De rechtervleugel van de Krayenhoffkazerne, waar VSCC kantoor houdt, hedenochtend (foto SvS, iPhone Pro Max)

Noviomagus. Op vrijdag 21 april jl. heeft de Hoge Raad een cassatieberoep verworpen dat gericht was tegen een arrest van het hof ’s-Hertogenbosch. Mijn kantoorgenoot mr. Sjef van Swaaij en ik hebben in deze zaak verweer gevoerd.

Casus

Het gaat om het volgende. Vereniging Hendrick de Keyser (hierna: HDK) zet zich in voor het behoud van architectonisch of historisch belangrijke gebouwen en het interieur van die gebouwen. Uit dien hoofde heeft zij in de jaren zeventig van de vorige eeuw de eigendom verkregen van een gebouw in Middelburg (hierna: het pand). Op 26 februari 1988 heeft HDK met vier (kandidaat-)notarissen een overeenkomst gesloten tot vestiging van een recht van vruchtgebruik op het pand voor de periode van dertig jaar tegen eenmalige betaling van f 300.000, voor de uitoefening van hun praktijk.

Bij brief van 30 maart 1988 hebben de (kandidaat-)notarissen aan HDK een conceptakte gestuurd voor de vestiging van het vruchtgebruik. In die brief, gericht aan de directeur van HDK, wordt melding gemaakt van de mogelijkheid van verlenging van het recht van vruchtgebruik voor een periode van nogmaals dertig jaar. Volgens de verlengingsbepaling in de conceptakte is verlenging mogelijk tegen een eenmalige vergoeding van f 300.000 geïndexeerd. De directeur van HDK laat bij brief van 4 mei 1988 weten dat HDK akkoord is met de conceptakte. Het recht van vruchtgebruik wordt gevestigd bij notariële akte van 13 mei 1988. De verlengingsbepaling is in die akte opgenomen. De directeur van HDK heeft de akte namens HDK ondertekend. Bij brief van 19 mei 1988 heeft de directeur aan de (kandidaat-)notarissen een door het bestuur van HDK ondertekende volmacht gestuurd voor de vestiging van het vruchtgebruik. In die volmacht wordt geen gewag gemaakt van de verlengingsbepaling.

De vruchtgebruikers geven in 2015 te kennen, gebruik te willen maken van de verlengingsbepaling, zodat het vruchtgebruik met ingang van 13 mei 2018 verlengd wordt tot 13 mei 2048. HDK weigert echter mee te werken aan die verlenging, omdat het bestuur van HDK geen volmacht verleend heeft aan haar directeur om de verlengingsbepaling namens HDK aan te gaan. De directeur maakt geen deel uit van het bestuur van HDK en is zonder volmacht, die ontbreekt, niet bevoegd om HDK te vertegenwoordigen. HDK is wel bereid om het pand vanaf 13 mei 2018 te verhuren aan de vruchtgebruikers. HDK en de vruchtgebruikers komen echter niet tot overeenstemming.

Het geding in eerste aanleg

HDK eist bij dagvaarding van 3 november 2017 in conventie een verklaring voor recht dat het vruchtgebruik zal eindigen op 13 mei 2018 en dat het pand ontruimd wordt. De vruchtgebruikers eisen in reconventie dat HDK veroordeeld wordt tot medewerking aan de verlenging van het recht van vruchtgebruik.

De rechtbank Zeeland-West-Brabant wijst bij vonnis van 25 juli 2018 HDK’s conventionele eis af. De reconventionele eis van de vruchtgebruikers wordt toegewezen.

Hoger beroep

HDK appelleert. Het hof ’s-Hertogenbosch vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst het door HDK geëiste alsnog toe: de vruchtgebruikers worden veroordeeld het pand te ontruimen. Een link naar het arrest van het hof staat hier.

Centraal in ’s hofs arrest staat de vraag of de vruchtgebruikers erop mochten vertrouwen dat de directeur door (het bestuur van) HDK gemachtigd was om namens HDK de verlengingsbepaling overeen te komen (schijn van volmachtverlening).

Volgens rechtspraak van de Hoge Raad is voor schijn van volmachtverlening vereist dat er feiten zijn die voor risico komen van de pseudo-vertegenwoordigde (HDK) en waaruit de schijn van volmachtverlening afgeleid kan worden. Naar het oordeel van het hof hebben de vruchtgebruikers onvoldoende feiten gesteld waaruit schijn van volmachtverlening afgeleid zou kunnen worden. Zo blijkt uit niets dat de vestigingsakte aan het bestuur van HDK is voorgelegd of dat de verlengingsbepaling met het bestuur van HDK besproken zou zijn. Uit notulen van een bestuursvergadering, waarop de vruchtgebruikers een beroep gedaan hebben, blijkt ook niet dat de verlengingsbepaling door het bestuur besproken zou zijn. In die notulen staat slechts dat het vruchtgebruik gevestigd is voor de duur van dertig jaar; over de mogelijkheid van verlenging staat niets in de notulen.

De vruchtgebruikers hebben voorts een beroep gedaan op een clausule in de volmacht van 19 mei 1988 op grond waarvan de directeur van HDK het recht van vruchtgebruik namens HDK mocht vestigen „als te doen gebruikelijk ofwel door gemachtigde raadzaam of gewenst worden geacht”. Het hof was echter van oordeel dat de verlengingsbepaling buiten de reikwijdte van deze clausule valt.

Het hof oordeelde bovendien dat op de vruchtgebruikers de stelplicht en de bewijslast rust wat betreft hun beroep op schijn van volmachtverlening.

Cassatieberoep ingesteld door de vruchtgebruikers

In het door de vruchtgebruikers ingestelde cassatieberoep klagen zij er onder meer over dat het hof de stelplicht en bewijslast verkeerd verdeeld zou hebben en dat wèl sprake zou zijn van (schijn van) volmachtverlening.

Volgens de vruchtgebruikers zouden de stelplicht en de bewijslast rusten op HDK. Dit omdat HDK aan haar eis tot ontruiming van het pand ten grondslag heeft gelegd dat de verlengingsbepaling weliswaar is opgenomen in de vestigingsakte van het vruchtgebruik, maar HDK niet gebonden is aan die bepaling, omdat de directeur de bepaling onbevoegd is aangegaan en het bestuur dit niet wist.

Wat betreft de (schijn van) volmachtverlening hebben de vruchtgebruikers onder meer aangevoerd dat de directeur van HDK uit hoofde van zijn aanstelling bevoegd zou zijn om de verlengingsbepaling overeen te komen, omdat de directeur direct onderworpen was aan het bestuur van HDK, althans dat de vruchtgebruikers erop mochten vertrouwen dat de directeur over een toereikende volmacht beschikte, omdat het bestuur van HDK de directeur de vrijheid gelaten heeft om de verlengingsbepaling overeen te komen en de getekende akte niet heeft gecontroleerd. Aldus zou volgens de vruchtgebruikers schijn van volmachtverlening afgeleid kunnen worden uit een niet-doen van het bestuur van HDK.

Ons verweer bij de Hoge Raad  

Namens HDK hebben mijn kantoorgenoot mr. Sjef van Swaaij en ik het verweer gevoerd dat het hof met juistheid geoordeeld heeft dat op de vruchtgebruikers de stelplicht en de bewijslast rust wat betreft de schijn van volmachtverlening. Ik citeer uit onze schriftelijke toelichting (geanonimiseerd en opmaak iets anders):

„Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. HDK heeft aan haar eis tot ontruiming van het pand ten grondslag gelegd [1] dat zij eigenaresse is van het pand en [2] dat [de vruchtgebruikers] daarin zonder recht of titel verblijven.[1][De vruchtgebruikers] hebben niet betwist dat HDK eigenaresse is, maar stellen dat zij op grond van een recht van vruchtgebruik in het pand zouden mogen verblijven. Degene die zich jegens de eigenaar van een zaak beroept op een recht om die zaak te houden of te gebruiken (zoals in casu een recht van vruchtgebruik), heeft de stelplicht en de bewijslast van de feiten waaruit dat recht volgt,[2] nu dit een bevrijdend verweer betreft. Derhalve hebben [de vruchtgebruikers] de stelplicht en de bewijslast van de feiten waaruit de inhoud en de omvang van de volmacht zou blijken tot het aangaan van de verlengingsbepaling, op grond van welke bepaling het vruchtgebruik nog zou voortduren.[3] Deze verdeling van stelplicht en bewijslast vloeit rechtstreeks voort uit de hoofdregel van art. 150 Rv.[4]

De stelling[5] in de processtukken van HDK dat zij niet gebonden is aan de verlengingsbepaling omdat [de directeur van HDK] die bepaling onbevoegd aangegaan is, leidt er niet toe dat op HDK de bewijslast van die stelling zou rusten. Die stelling heeft zij slechts betrokken op grond van de substantiëringsplicht van art. 111 lid 3 Rv, zodat het betrekken van die stelling niet tot gevolg heeft dat HDK te dien aanzien stelplicht of bewijslast zou hebben.[6]”

Wat betreft de (schijn van) volmachtverlening hebben wij onder meer het volgende verweer gevoerd (geanonimiseerd en opmaak iets anders):

„Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Uit de door [de vruchtgebruikers] aangevoerde stellingen en omstandigheden kan niet volgen dat [de directeur van HDK] een stilzwijgende volmacht van HDK zou hebben. Voor het aannemen van een stilzwijgende volmacht van een functionaris is immers nodig dat wet, gebruik of verkeersopvattingen meebrengen dat aan zijn functie een volmacht verbonden is.[7] Slechts weinig functies brengen een bepaalde vertegenwoordigingsbevoegdheid met zich.[8] Van een dergelijke functie is in casu geen sprake. Het feit dat een functionaris slechts onderworpen is aan het bestuur van een vereniging en deze functionaris de enige contactpersoon is voor een bepaalde aangelegenheid, brengt volgens wet, gebruik of verkeersopvattingen niet met zich dat die functionaris enige vertegenwoordigingsbevoegdheid zou hebben. Dit geldt te meer voor een transactie (zoals in casu) met een zo groot belang als het overeenkomen van een verlengingsbepaling voor een recht van vruchtgebruik voor de duur van dertig jaar tegen een vergoeding van f 300.000 geïndexeerd. In zo’n geval is het juist gebruikelijk dat daarover op bestuursniveau beslist wordt (‘subject to board approval’). Het voeren van onderhandelingen kan het bestuur weliswaar overlaten aan een functionaris, maar dat impliceert geenszins vertegenwoordigingsbevoegdheid van die functionaris. Het feit dat de verlengingsbepaling niet bijzonder verstrekkend of nadelig voor HDK zou zijn, doet daar niet aan af, nu deze omstandigheden niet relevant zijn voor het aannemen van een stilzwijgende volmacht.

Voorts blijkt uit de notulen[9] van de bestuursvergadering van 5 april 1988 niet dat het bestuur van HDK bekend geweest zou zijn of zou hebben moeten zijn met de verlengingsbepaling. Daarin wordt wat betreft het vruchtgebruik namelijk slechts het volgende opgemerkt: „De inmiddels ontvangen ontwerp-akte voor de vestiging van het vruchtgebruik zal ter beoordeling aan de voorzitter worden toegestuurd.” De ontwerp-akte is niet ontvangen door het bestuur zelf, maar door [de directeur van HDK].[10]Uit de notulen blijkt niet [1] dat de ontwerp-akte daadwerkelijk aan de voorzitter toegestuurd zou zijn, en al helemaal niet [2] dat de voorzitter akkoord zou zijn met de akte.”

 

„Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het Hof wèl de juiste maatstaf aangelegd heeft. Immers, voor het aannemen van schijn van volmachtverlening dient de rechter in zijn uitspraak feiten vast te stellen die de onbevoegd vertegenwoordigde betreffen en die rechtvaardigen dat laatstgenoemde in zijn verhouding tot de wederpartij het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt.[11] In rov. 9.6.2 komt het Hof tot het oordeel dat van die feiten niet gebleken is: „Het betreft hier steeds handelen van [de directeur van HDK]”, en (dus) niet van het bestuur van HDK (de onbevoegd vertegenwoordigde).

Weliswaar kan, zoals het subonderdeel aanvoert, op zichzelf schijn van volmachtverlening ook afgeleid worden uit een niet-doen van de onbevoegd vertegenwoordigde,[12] maar daarvoor is (veel) meer nodig dan dat het bestuur van een vereniging aan een directeur de vrijheid laat om onderhandelingen te voeren en contact te onderhouden over de vestiging van een recht van vruchtgebruik. Uit deze feiten kan namelijk naar verkeersopvattingen geen schijn van volmachtverlening afgeleid worden.[13] Bij een transactie met zo’n groot belang is het gebruikelijk dat het bestuur zelf daarover een besluit neemt (…).”

 

„Vooropgesteld zij dat schijn van volmachtverlening niet uitsluitend afgeleid kan worden uit verklaringen of gedragingen van [de directeur van HDK] (de onbevoegd handelende persoon).[14] Daarom kan geen schijn van volmachtverlening afgeleid worden uit het feit dat [de directeur van HDK] de akte niet voorgelegd heeft aan het bestuur (als gevolg waarvan het bestuur überhaupt niet kon protesteren tegen de verlengingsbepaling). Evenmin kan schijn van volmachtverlening afgeleid worden uit het niet-protesteren door het bestuur van HDK an sich. Onder omstandigheden kunnen de verkeersopvattingen weliswaar meebrengen dat schijn van volmachtverlening ook afgeleid kan worden uit een stilzitten van de pseudo-vertegenwoordigde, maar daarvoor is nodig dat ingrijpen van de pseudo-vertegenwoordigde in het betreffende geval wel in de rede gelegen had.[15] In casu is dat niet het geval, nu het bestuur van HDK geen aanleiding had om te vermoeden dat de verlengingsbepaling in de akte opgenomen was.”

De Hoge Raad

De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van de vruchtgebruikers ongemotiveerd verworpen (art. 81 RO). ’s Hofs arrest blijft daarom in stand. HDK is niet gebonden aan de verlengingsbepaling. Een mooi resultaat!

 

[1]. Zie [processtukken].

[2]. Zie HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2565, rov. 3.3.2; HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1185, rov. 3.3.2; HR 21 februari 1969, ECLI:NL:HR:1969:AC4910; F.J.P. Lock, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 5:1 BW (kopje ‘Zonder recht of titel’) en commentaar op art. 5:2 BW (kopje ‘Zonder recht’); S. de Groot, Groene Serie Zakelijke rechten, art. 5:2 BW, aant. 18 en 23. Vgl. HR 4 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2796, rov. 3.7; Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019/473; Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/114. Zie ook F.J.P. Lock, ‘De verdeling van stelplicht en bewijslast bij de (negatieve) verklaring voor recht’, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2019-3, § 4.

[3]. Zie ook Asser/Kortmann 3-III 2017/45.

[4]. Zie F.J.P. Lock, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 5:1 BW (kopje ‘Zonder recht of titel’) en commentaar op art. 5:2 BW (kopje ‘Zonder recht’).

[5]. Zie onder meer [processtukken].

[6]. Zie HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5156, rov. 4.5.1; HR 21 februari 1969, ECLI:NL:HR:1969:AC4910; W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (BPP nr. 3) 2004/24.

[7]. Zie Asser/Kortmann 3-III 2017/48. Vgl. Asser/Kortmann 3-III 2017/36.

[8]. Zie Asser/Kortmann 3-III 2017/48.

[9]. Zie [productie].

[10]. De aan [de directeur van HDK] gerichte brief van 30 maart 1988, waarbij de ontwerp-akte toegestuurd is aan HDK, is overgelegd als [productie]. Zie voorts [processtukken].

[11]. Zie HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142, rov. 3.4.3; HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:143, rov. 4.2.3; Asser/Kortmann 3-III 2017/41a.

[12]. Zie HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9429, rov. 3.4; HR 1 maart 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB6642; Asser/Kortmann 3-III 2017/38.

[13]. Vgl. HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1356, rov. 3.3.3.

[14]. Zie HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142, rov. 3.4.3; HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:143, rov. 4.2.3; Asser/Kortmann 3-III 2017/41a.

[15]. Zie § 2.5 van de conclusie van A-G Timmerman voor HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1356.