Foto Debbie Bernasco
Noviomagus. Normaliter duurt een cassatietermijn drie maanden. Er zijn zaken waarin de cassatietermijn slechts acht dagen (!) is.
Dat is het geval bij faillietverklaringen.
Drie keer cassatieberoep bij ultrakorte cassatietermijn en drie keer succes
Vorig jaar schreef ik op deze blog dat ik in ongeveer een half jaar tijd driemaal voor failliet verklaarde cliënten cassatieberoep ingesteld had.
Toen had de Hoge Raad in geen van deze drie zaken al arrest gewezen. MEER
Eerste succes: steunvorderingen of niet?
Het eerste succes meldde ik vorig jaar op 12 juli. De Hoge Raad casseerde (NJ 2013, 397).
Dat cassatieberoep was een zwaar gevecht tegen steile heuvel op. MEER
Tweede succes: doorbreking paritas creditorum?
Foto Johan van de Merwe
Het tweede succes meldde ik op 18 januari jl.: HR 17 januari 2014, NJ 2014, 61. MEER
Derde succes: fundeert verstekvonnis pretense vordering aanvrager faillissement?
Thans kan ik het derde succes melden, hetgeen ik hierbij doe.
Medio vorig jaar verklaarde het Amsterdamse Gerechtshof mijn latere cliënt failliet nadat in eerste aanleg het tot faillietverklaring strekkende verzoek van twee pretense schuldeisers, beide stichtingen, afgewezen was. Deze stichtingen schermden met een verstekvonnis waarbij mijn (dus: latere) cliënt veroordeeld was tot betaling aan hen van een geldbedrag.
Faillietverklaring in appèl
In het door de stichtingen ingestelde appèl betwiste mijn cliënt wederom die (dus) pretense vorderingen, waarbij hij gemotiveerd en gedocumenteerd stelde dat hij verzet tegen dat verstekvonnis ingesteld had en dat alsmede waarom die vorderingen niet (meer) bestonden. Het mocht niet baten. Het Hof namelijk verklaarde mijn cliënt, anders dan de Rechtbank, failliet. Het Hof oordeelde:
“2.3 Het hof is van oordeel dat voldoende van het vorderingsrecht van de stichtingen is gebleken, gelet op de bij vonnis van de rechtbank Amsterdam (…) uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van [verzoeker] tot betaling aan de stichtingen van in totaal € 5.312,13. Dat [verzoeker] tegen dit verstekvonnis (…) verzet heeft ingediend, maakt dat niet anders. De ten uitvoerlegging bij voorraad is immers niet geschorst. Onvoldoende staat vast dat het vonnis op een kennelijke vergissing berust en het (vasthouden aan het) faillissementsverzoek neerkomt op misbruik van (verhaals)recht.”
Acht dagen voor cassatieadvies en het indienen van een cassatierekest
De kersverse failliet wendde zich tot mij. De tijd voor het instellen van cassatieberoep is absurd kort, waarbij bedacht zij dat eerst onderzocht moet worden of het überhaupt zinvol is om het te proberen èn dat alle cassatieklachten opgenomen dienen te zijn in het cassatieverzoekschrift.
Procederen in cassatie?
Dan met aantoonbaar
ingenieuze, verrassende en meeslepende argumentatie
Cassatieberoep
Na bestudering van ’s Hofs arrest en de processtukken was mijn bevinding dat het zinvol was om cassatieklachten te richten tegen ’s Hofs hiervóór geciteerde rov. 2.3. Nadat ik mijn cliënt daarvan telefonisch kond gedaan had, heb ik een rekest opgesteld met daarin een cassatiemiddel dat voornoemde rov. 2.3 frontaal bestreed.
Gezien de tijdklem, heb ik toen maar meteen een aanvang gemaakt met het concipiëren van een tot cassatie strekkend verzoekschrift en heb ik niet eerst nog een schriftelijk cassatieadvies opgesteld, wat bij niet absurd korte cassatietermijnen terecht gebruikelijk is.
Foto Rob van de Peppel
Het was geen gelopen race, wat ook moge blijken uit het feit dat de Hoge Raad later arrest gewezen heeft in een samenstelling van niet drie, maar vijf raadsheren, alsmede uit ’s Hogen Raads hierna geciteerde rechtsoverwegingen.
In cassatie hebben beide stichtingen (dan) ook verweer gevoerd.
A-G mr. G.R.B. van Peursem concludeerde namens de Procureur-Generaal tot vernietiging van ’s Hofs arrest.
Namens die stichtingen werd nog op die conclusie gereageerd met een brief (Borgersbrief) aan ’s Hogen Raads President.
Hoge Raad casseert
Gelukkig voor mijn cliënt mocht die brief de stichtingen niet baten. Gisterenochtend heeft de Hoge Raad het arrest a quo vernietigd. Het cassatiecollege overwoog:
“3.4.1 Voor het uitspreken van het faillissement is op grond van art. 6 lid 3 Fw onder meer vereist dat summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager. Dat kan onder meer blijken uit een verstekvonnis waarbij de vordering is toegewezen. Nu een verstekvonnis in eerste aanleg wordt gewezen zonder dat de gedaagde in de procedure is gehoord, kan in het kader van art. 6 lid 3 Fw de juistheid van dat vonnis echter niet zonder meer uitgangspunt zijn indien daartegen verzet is ingesteld of nog kan worden ingesteld. Dat geldt met name indien de veroordeelde gemotiveerd stelt dat en waarom het vonnis in de verzetprocedure geen stand zal houden in verband met feiten en omstandigheden waarmee in dat vonnis geen rekening is gehouden, omdat deze niet ter kennis van de rechter waren gebracht. Bij de behandeling van een faillissementsaanvraag is de rechter dan ook gehouden de daarop betrekking hebbende stellingen van de veroordeelde te betrekken bij zijn oordeel of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager. Dat geldt dus ook buiten het geval dat het vonnis berust op een kennelijke vergissing of er sprake is van relevante nieuwe feiten en omstandigheden.
3.4.2 Het hiervoor in 3.3 weergegeven verweer van [verzoeker] houdt in dat het verstekvonnis waarop de stichtingen zich voor hun faillissementsaanvraag beroepen, in het verzet dat [verzoeker] daartegen heeft ingesteld, geen stand zal houden op grond van feiten en omstandigheden waarmee in dat vonnis geen rekening is gehouden. Het hof is aan dit verweer voorbijgegaan op de grond dat het verstekvonnis niet berust op een kennelijke vergissing. Naar uit het hiervoor overwogene volgt, kan deze overweging de verwerping van dit verweer echter niet dragen. Het middel betoogt dus terecht dat de motivering die het hof heeft gegeven, tekortschiet.”
Link
Een link naar ’s Hogen Raads gisteren gewezen arrest staat HIER.
„{…} ingenieuze en soms verrassende wijze waarop Van Swaaij zijn vondst ontvouwt en uitwerkt {…} meeslepende werking { …} nieuwe dogmatische vondst {…}”
W. Snijders, oud-Regeringscommissaris voor het NBW en oud-vicepresident van de Hoge Raad, Bespreking proefschrift van mr. J.H.M. van Swaaij, Maandblad voor Vermogensrecht (2011)
