Eerder deze week schaakte ik met en ten kantore van ganggenoot mr. Roel Kop, arbeidsrechtadvocaat (foto Roel Kop)

Noviomagus. Van de persvoorlichter van de Hoge Raad ontving ik gisterenochtend om 10.13 uur  per e-mail een persbericht en een arrest van de Hoge Raad in een zaak waarin ik verweer gevoerd heb tegen een door een autodealer ingesteld cassatieberoep. Daarmee werd een arrest bestreden van het Gerechtshof Den Haag waarbij de bedrijfsmatige koper van een elektrische auto gelijk kreeg met zijn stelling dat de auto in de zin van art. 7:17 BW niet beantwoordde aan de koopovereenkomst. De koper had gesteld dat de actieradius van de auto minder was dan hij mocht verwachten.

De conclusie van de Procureur-Generaal

De Procureur-Generaal had in deze zaak een tot vernietiging strekkende conclusie genomen. Daarover was toen vanuit (het Parket van) de Hoge Raad ook een persbericht uitgegaan. Naar de inhoud van die conclusie mag ik wel verwijzen naar deze conclusie, hetgeen ik hierbij doe.

Mijn reactie op de conclusie van de Procureur-Generaal

Ik heb op die conclusie schriftelijk gereageerd door middel van een zogeheten borgersbrief. Daarin schreef ik aan ’s Hogen Raads President het volgende (geanonimiseerd en voetnoten weggelaten):

„De conclusie van A-G Valk in bovenvermelde zaak noopt tot de volgende reactie.

1. Rov. 3.7

1.1 CPG-§ 3.44 beweert dat het vanuit het oogpunt van een behoorlijke rechtspleging onwenselijk zou zijn om het arrest aldus te lezen, dat het hof in rov. 3.7 de non-conformiteit aanvaard heeft op basis van hetgeen [koper] als koper mocht verwachten op grond van de mededeling op [autodealers] website dat de auto door een geavanceerde batterij een grote actieradius heeft van 480 km WLTP. Die lezing echter is niet alleen mogelijk, zoals CPG-§ 3.41 onderkent, maar levert een juridisch juiste redenering op (CPG-§ 3.42). Want in rov. 3.7 staat niets wat wijst op de mogelijkheid van een andere lezing. Het hof lijkt simpelweg toepassing te geven aan de eerste volzin van art. 7:17 lid 2 BW („Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. ”). Dit toepassing geven aan deze eerste volzin is volledig in lijn met CPG-§ 3.21, waarin met juistheid vermeld is dat de verkoper hoe dan ook verplicht is om de verwachtingen waar te maken die zijn gewekt met mededelingen of reclame-uitingen, zonder dat daarvoor nodig is om dit in de mal van normaal of bijzonder gebruik te persen.

1.2 Waar het hof het in rov. 3.6 heeft over ‘bijzonder gebruik’, beoogt het slechts tot uiting te brengen dat het, zoals vermeld is in CPG-§ 3.21, ook buiten de categorie van normaal gebruik mogelijk is dat de koper in beginsel bepaalde eigenschappen mag verwachten, derhalve zonder dat nodig is dat partijen over die eigenschappen is gesproken. Immers, het ligt bepaald niet voor de hand dat ‘gedurende het jaar vooral op de snelweg rijden’ aangemerkt zou moeten worden als bijzonder gebruik van een auto, laat staan van een auto die aangeprezen wordt met een actieradius van 480 km WLTP (543 km NEDC), hetgeen volgens Jaguar meer dan genoeg zou moeten zijn voor het gemiddelde wekelijkse woon-werkverkeer van 300 km.

2. Onjuiste opmerkingen in de CPG over de omstandigheden van dit geval

2.1 Feitelijke grondslag mist de bewering in CPG-§ 3.43 dat de actieradius „35%” minder zou zijn dan de opgegeven actieradius van 480 km WLTP. Het hof is in rov. 3.7 immers uitgegaan van „ruim 35%” minder. De actieradius is namelijk 37,5% minder, uitgaande van een behaalde  actieradius van 300 km. En deze actieradius is zelfs bijna 39,4% minder, uitgaande van een behaalde actieradius van 291 km.

2.2 Feitelijke grondslag mist ook de bewering in CPG-§ 3.43 dat de actieradius behaald zou zijn

met „ een rijstijl die zich enigszins aan de sportieve kant van de bandbreedte van normaal  rijgedrag bevindt” . Het hof is in rov. 3.4 immers tot het in cassatie onbestreden oordeel  gekomen dat de behaalde actieradius van 300 km niet kan worden teruggevoerd op wild en/of verkwistend rijgedrag. Het hof is in deze rov. 3.4 bovendien tot het oordeel gekomen dat bij normaal rijgedrag in november/december 2018 een actieradius werd behaald van (hooguit) circa 300 km. Gezien deze oordelen, mag er in cassatie niet van worden uitgegaan dat de  behaalde actieradius het gevolg zou zijn van een meer sportieve rijstijl. Bovendien sluit de toen behaalde actieradius van 291/300 km bij vooral snelweggebruik naadloos aan bij de actieradiussen die door Jaguar zélf- echter pas negen maanden ná het sluiten van de koopovereenkomst – zijn opgegeven, namelijk van 270 km bij snelweg-winter en van 325 km  bij gecombineerd-winter. Derhalve ligt ook niet voor de hand dat de behaalde actieradius zou kunnen worden teruggevoerd op een sportieve respectievelijk wilde/verkwistende rijstijl.

2.3 Feitelijke grondslag mist ten slotte ook de bewering in CPG-§ 3.43 dat [autodealer)  een „standaardvoorbehoud zou hebben gemaakt. Want zoals het hof in rov. 3.7 heeft geoordeeld, heeft [koper] haar verwachtingen gebaseerd op de vóór de koop door haar geraadpleegde website van [autodealer]. Deze website bevat echter géén (standaard)voorbehoud. Deze website schermt nu juist met een „ACTIERADIUS VAN 480 KM” althans een „ACTIERADIUS VAN 480 KM(WLTP) ” , en wijst onder het kopje ‘zeer groot bereik’ op „een grote actieradius van 480 km WLTP (543 km NEDC). ” Derhalve wordt drie keer geschermd met een actieradius van  480 km WLTP – niet tot 480 km WLTP -zónder nuancerende asterisk of voetnoot. Weliswaar  bevat de brochure mogelijk wel een standaardvoorbehoud, maar [koper] heeft de ontvangst van deze brochure betwist, zoals het hof in rov. 3.7 heeft geoordeeld. Een eventueel  voorbehoud op de opgegeven actieradius van 480 km WLTP, volgt dan ook uitsluitend uit het in rov. 3.7 vermelde feit dat [betrokkene] zich had verdiept in elektrische auto’s en dat hij wist dat hij moest opletten, zodat van een standaardvoorbehoud geen sprake is.

3. De relevantie van de WLTP-test voor elektrische auto’s

3.1 Onjuist is de bewering in CPG-§ 3.34 dat er voor elektrische auto’s een specifieke  verbruiksnorm zou moeten komen {„zolang zo’n specifieke norm er niet is”), die hierop stoelt, dat de WLTP-norm niet ontwikkeld zou zijn specifiek voor elektrische auto’s. WLTP staat voor Worldwide harmonized Light vehicles Test Procedure. De WLTP-test is vereist voor alle auto’s met een EG-typegoedkeuring, ook elektrische.3 Want alle auto’s verbruiken nu eenmaal  energie. De WLTP-test bepaalt hoeveel energie een auto verbruikt en hoeveel schadelijke stoffen hij uitstoot. De WLTP-test gebruikt daartoe een gestandaardiseerd testrondje (in een laboratorium), opdat de verbruiks- en emissiecijfers van auto’s zinvol met elkaar kunnen worden vergeleken.

3.2 Ook onjuist is de bewering in CPG-§ 3.34 dat het begrip ‘actieradius’ niet zou voorkomen in de betreffende EU-verordeningen. Want Verordening 2017/1151 verwijst in art. 3 lid 3, over de EG-typegoedkeuring, bijvoorbeeld naar de testprocedure in bijlage XXL De inleiding van deze bijlage luidt: „In deze bijlage wordt de procedure beschreven om {…} het elektriciteitsverbruik en de elektrische actieradius van lichte voertuigen te bepalen.”   En deze verordening verwijst in art. 6 lid 3, over het EG-typegoedkeuringscertificaat, bijvoorbeeld naar aanhangsel 4 van bijlage I. Het addendum van dit aanhangsel verplicht tot het vermelden van het elektriciteitsverbruik (art. 2.5.2.1.1) en de actieradius (art. 2.5.2.2) van elektrische auto’s. In CPG-§ 3.34 is bovendien ten onrechte vermeld dat tekenend zou zijn dat het begrip ‘actieradius’ niet zou voorkomen in de betreffende EU-verordeningen. Want dit is helemaal niet tekenend. De WLTP-test meet immers de verbruiks- en emissiecijfers van een auto, en de actieradius zegt als zodanig niets over verbruik of emissie. De actieradius wordt namelijk berekend door de afstand die een auto kan afleggen per energie-eenheid te vermenigvuldigen met het aantal energie-eenheden die de betreffende auto kan opslaan. Zo bijvoorbeeld heeft een benzineauto met een WLTP-verbruik van 1 liter per 20 km en een benzinetank van 50 liter een actieradius van 1.000 km. En zo bijvoorbeeld heeft een elektrische auto met een WLTP-verbruik van 1 kWh per 5,3 km en een accucapaciteit van 90 kWh een actieradius van 480 km.

3.3 Onjuist is verder dat in de CPG, wat betreft relevantie van de WLTP-verbruikscijfers voor de  verwachtingen die kopers van auto’s mogen hebben over het verbruik van de betreffende auto, amper gewicht toegekend wordt aan de totstandkomingsgeschiedenis van de verplichtstelling van de WLTP-test. Want zoals terecht vermeld is in CPG-§ 3.33, is de WLTP-test de opvolger van de NEDC test. De considerans van Verordening 2017/1151 vermeldt hierover dat de NEDC-test niet langer adequaat is en niet langer de echte emissies weerspiegelt, en dat de WLTP-test juist „realistischer informatie” verschaft over brandstofgebruik en CO2-emissies. De elektrische auto in casu is gekocht toen zowel NEDC- als WLTP-verbruikscijfers werden opgegeven.

[Koper] heeft haar verwachtingen vooral gebaseerd op de vóór de koop door haar geraadpleegde website van [autodealer], zoals het hof in rov. 3.7 heeft geoordeeld. Deze website noemt „ een gi’ote actieradius van 480 km WLTP (543 km NEDC). ”6 Het ligt voor de hand dat een website die zowel de WLTP- als de NEDC-actieradius noemt bij potentiële kopers de verwachting wekt dat een actieradius van 543 km NEDC weliswaar misschien wat rooskleurig is, maar dat een actieradius van 480 km WLTP realistischer zou moeten zijn. Aannemelijk is ook dat kopers van een Jaguar I-Pace na deze ronkende aanprijzing niet tevreden zullen zijn met een werkelijk behaalde actieradius van 291/300 km.

3.4  Onjuist is het antwoord in CPG-§ 3.42 op de in CPG-§ 1.3 opgeworpen vraag of kopers van elektrische auto’s een verwachting mogen ontlenen aan een actieradius volgens de WLTP-norm, namelijk dat kopers van elektrische auto’s hooguit „énige verwachting” zouden mogen ontlenen aan de WLTP-cijfers. Dit antwoord biedt kopers van elektrische auto’s onvoldoende bescherming tegen verkopers die onjuiste of onvolledige informatie geven over het verbruik en de actieradius van de betreffende auto. Want zoals met juistheid is vermeld in CPG-§ 3.9, is het de verantwoordelijkheid van de verkoper om juiste, betrouwbare informatie over de zaak te verschaffen. Dit antwoord doet bovendien geen recht aan het doel van de WLTP om juist realistischer verbruiksgegevens te verschaffen.”

Oordeel Hoge Raad

’s Lands hoogste heeft in zijn gisteren uigesproken arrest geoordeeld:

„3.1  Onderdeel 1.1 van het middel richt een motiveringsklacht tegen rov. 3.7 van het bestreden arrest, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de koopovereenkomst voorziet in een bijzonder gebruik van de gekochte auto waarvoor een actieradius van (hooguit) circa 300 kilometer onvoldoende is.

De onderdelen 1.2 en 1.3 klagen dat rov. 3.7, voor zover het hof daarin niet heeft vastgesteld dat een bijzonder gebruik van de auto is overeengekomen maar niettemin termen aanwezig heeft geacht om te oordelen dat de auto niet aan de wettelijke conformiteitseis beantwoordt, onverenigbaar is met rov. 3.6, waarin het hof heeft geoordeeld dat een auto met een niet extreem lage actieradius van (hooguit) circa 300 kilometer geschikt is voor normaal gebruik en – behoudens de mogelijkheid van overeengekomen bijzonder gebruik – aan de conformiteitseis van art. 7:17 lid 2, tweede volzin, BW beantwoordt.

Onderdeel 2 bestrijdt met een motiveringsklacht de rov. 3.6 en 3.7, voor zover deze overwegingen zo moeten worden begrepen dat van non-conformiteit in de zin van art. 7:17 BW sprake kan zijn wanneer het voorwerp van een koopovereenkomst eigenschappen vertoont die weliswaar geen afbreuk doen aan het normale gebruik maar waarvan de koper desondanks mocht verwachten dat die aanwezig zouden zijn.

3.2  Art. 7:17 lid 2, eerste volzin, BW bepaalt dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Het hof heeft in het bestreden arrest geoordeeld

– dat [kopende partij] op grond van de mededelingen die [autodealer] heeft gedaan over de actieradius van de Jaguar I-PACE redelijkerwijs mocht verwachten dat de auto onder gebruikelijke omstandigheden (normaal rijgedrag in de winter, vooral rijdende op de snelweg) een significant hogere actieradius had dan circa 300 kilometer (rov. 3.7 in verbinding met rov. 3.5);

– dat dit betekent dat de koopovereenkomst inhield dat [autodealer] een auto met die eigenschap moest leveren (rov. 3.7);

– dat de daadwerkelijk bereikte actieradius van hooguit circa 300 kilometer in de winter ruim 35% minder is dan de door [autodealer] vermelde actieradius van 480 kilometer (rov. 3.7); en

– dat de door [autodealer] aan [kopende partij] geleverde auto reeds hierom niet beantwoordt aan de tussen hen gesloten koopovereenkomst (rov. 3.8).

Met dit oordeel heeft het hof art. 7:17 lid 2, eerste volzin, BW toegepast, daargelaten wat het hof voor het overige heeft overwogen in rov. 3.6. Het oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk.”

Ten slotte

Uit mijn borgersbrief moge blijken dat het hier om een zwaarbevochten overwinning gaat. En gezien de inhoud van deze borgersbrief en het gisteren gewezen arrest van het cassatiecollege, kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat deze borgersbrief bij de beraadslagingen in ’s Hogen Raads raadkamer gewicht in de schaal gelegd heeft. Het kan de lezer niet verbazen dat het voor een cassatieadvocaat prachtig is om bij de Hoge Raad een zaak te winnen na een ongunstige conclusie van de Procureur-Generaal.