Zicht op de Waalbrug vanaf Valkhofpark op 26 november jl. (foto SvS, iPhone 14 Pro Max)

Noviomagus.  Gisterenochtend heeft de Hoge Raad gecasseerd in een door mij ingesteld cassatieberoep. In het kort is de casus als volgt. X was als hoofd administratie in dienst van A B.V., die behoort tot de Van Mossel Groep. X is door A B.V. en andere tot de Van Mossel Groep behorende vennootschappen (hierna: Van Mossel c.s.) aansprakelijk gesteld voor schade doordat een financieel directeur van de Van Mossel Groep, tevens leidinggevende van X, financieel gefraudeerd heeft. De financieel directeur is daarvoor strafrechtelijk veroordeeld. Volgens A B.V. en Van Mossel c.s. heeft X onder één hoedje gespeeld met de financieel directeur.

A B.V. en Van Mossel c.s. stellen bij de Rechtbank Oost-Brabant een eis tegen X en de financieel directeur in die ertoe strekt dat beiden  veroordeeld worden tot terugbetaling van ontvreemde bedragen en vergoeding van schade. Nadat de Rechtbank Oost-Brabant het geëiste wat betreft X afgewezen had en toegewezen had wat betreft de financieel directeur,  gingen alleen Van Mossel c.s. in hoger beroep. Dit voor zover het die afwijzing betrof.

Van Mossel c.s. werden door het Bossche Hof in het ongelijk gesteld bij arrest van 4 mei 2021.

Hoezo ‘onvoldoende concreet onderbouwde stellingen’?

Bovenstaand kopje is geplaatst boven onderdeel 4 van mijn  cassatiemiddel. Dit onderdeel bestrijdt ’s Hofs oordeel dat Van Mossel c.s. „onvoldoende concreet onderbouwde stellingen” betrokken hebben die kunnen leiden tot toewijzing van hetgeen M. c.s. eisen, „omdat”  X „verklaringen heeft gegeven voor de verwijten die haar worden gemaakt.”  Subonderdeel 4.1 klaagt dat dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is en voert daartoe aan dat het antwoord op de vraag of Van Mossel c.s. voldoende concrete stellingen aangevoerd hebben niet in ontkennende zin beantwoord kan worden om louter de reden dat X ‘verklaringen’ gegeven heeft voor de haar gemaakte verwijten. Onderdeel 4 slaagt. De Hoge Raad oordeelt:

„3.2.1   Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9.2 dat Van Mossel c.s. onvoldoende concreet onderbouwde stellingen hebben betrokken die kunnen leiden tot toewijzing van de vorderingen, omdat de werkneemster verklaringen heeft gegeven voor de verwijten die haar worden gemaakt. Het onderdeel klaagt onder meer dat dit oordeel miskent dat Van Mossel c.s. zeer concreet en specifiek hebben gesteld dat en waarom de werkneemster wist dat het dubieuze dan wel frauduleuze betalingen betrof, met name om de redenen dat

– het ging om betalingen die werden geboekt als overnamekosten, zonder dat van een werkelijke overname sprake was;

– het ging om een reeks van betalingen waarbij de financieel directeur een aantal malen zijn bevoegdheid overschreden heeft;

– het ging om aan de werkneemster onbekende crediteuren;

– de werkneemster de desbetreffende rekeningafschriften niet, zoals gebruikelijk, in de administratie heeft verwerkt maar in een afgesloten lade heeft bewaard;

– de werkneemster slechts twee betalingen op de vraagrekening heeft geplaatst en vele andere juist niet;

– vele boekingen zijn gedaan zonder een onderliggende factuur;

– de betalingen zonder factuur ongebruikelijk hoge en ronde bedragen betroffen;

– de betalingen aan een buitenlandse crediteur zeer ongebruikelijk waren;

de werkwijze van de werkneemster niet paste in de normale werkrelatie en op tal van onderdelen afweek van de administratieve procedures (het verrichten van boekingen zonder facturen, het overschrijden van de bevoegdheid, twijfels over het bestaan van crediteuren, betalingen aan buitenlandse rekeningen, handelen in strijd met het ‘zes ogen’-principe, het wegmaken van rekeningafschriften, het wijzigen van het wachtwoord van de ING-rekening).

Het onderdeel klaagt voorts dat het hof niet of niet toereikend op deze stellingen van Van Mossel c.s. heeft gerespondeerd.

 

3.2.2   Deze klachten zijn gegrond. In de licht van de hiervoor in 3.2.1 weergegeven, bij memorie van grieven aangevoerde, stellingen van Van Mossel c.s. valt zonder nadere motivering niet in te zien dat Van Mossel c.s. onvoldoende concreet onderbouwde stellingen hebben betrokken die kunnen leiden tot toewijzing van hun vorderingen. Dat de werkneemster verklaringen heeft gegeven voor de verwijten die haar worden gemaakt, vormt niet een voldoende motivering voor dat oordeel, nu het hof niet kenbaar heeft onderzocht of die verklaringen steekhoudend zijn, mede in het licht van wat Van Mossel c.s. op hun beurt daartegenover hebben aangevoerd.”

Ten onrechte passeren van relevante en concrete bewijsaanbiedingen

Dit kopje is geplaatst boven onderdeel 7 van het cassatiemiddel. Ook dit onderdeel slaagt. De Hoge Raad oordeelt:

„3.3.1.  Onderdeel 7 klaagt dat het hof de bewijsaanbiedingen van Van Mossel c.s. op onjuiste en ontoereikende gronden heeft verworpen. Het onderdeel wijst onder meer op de volgende bewijsaanbiedingen:

– dat alleen de financieel directeur en de werkneemster toegang hadden tot de ING-rekening (vanwaar de frauduleuze betalingen plaatsvonden), onder meer door het als getuige horen van voormalig directe collega’s van de financieel directeur en de werkneemster;

– dat geen sprake was van een liquiditeitsprobleem of -krapte, onder meer door het als getuige horen van voormalig directe collega’s van de werkneemster en de accountant van de Van Mosselgroep;

– dat alle betalingen en boekingen van de Van Mosselgroep gebaseerd zijn op daaraan voorafgaande bescheiden en dat geen enkele betaling zonder (administratieve) onderbouwing plaatsvond, zoals een factuur of een mail met instructie, onder meer door het als getuige horen van voormalig directe collega’s van de werkneemster, boekhoudkundig medewerkers en de accountant;

– dat alle betalingen van de Van Mosselgroep plaatsvonden op rekeningen die aangehouden worden bij Nederlandse banken, onder meer door het als getuige horen van voormalig directe collega’s van de werkneemster en de accountant;

– dat door het gebruik van projectnamen een verschil zit tussen de omschrijving van de bij het project behorende betaling (de projectnaam) en de tenaamstelling van de rekening (de begunstigde), en dat de werkneemster dat wist, althans dat behoorde te weten, onder meer door het als getuige horen van voormalig directe collega’s van de werkneemster;

– dat de werkneemster wist, althans had moeten weten dat de Van Mosselgroep geen betalingen verricht via ‘Stichting Pay.nl’ of gelijksoortige betaaldienstverleners, én wat ‘Stichting Pay.nl’ is, onder meer door het als getuige horen van voormalig directe collega’s van de werkneemster;

– dat binnen de Van Mosselgroep gewerkt wordt met beperkte volmachten, dat dit algemeen bekend is bij medewerkers met een soortgelijke functie als de werkneemster, en dat dit bij de werkneemster (dus) ook bekend geweest moet zijn, onder meer door het als getuige horen van medewerkers;

– dat betalingen niet lichtvaardig verricht mogen worden, dat daar interne procedures voor zijn die gevolgd moeten worden en dat verweerster daarmee bekend was, onder meer door het als getuige horen van voormalig directe collega’s van de werkneemster;

– dat de werkneemster effectief de betaalopdrachten van de ING-rekening verrichtte met van de financieel directeur verkregen TAN-codes;

– dat de werkneemster weet dat de aanduiding ‘BTC’ staat voor Bitcoins, zeker nu de financieel directeur op de werkvloer veelvuldig sprak over cryptocurrencies, waaronder bitcoins, door het horen van collega’s van de financieel directeur en de werkneemster.

Het onderdeel klaagt onder meer dat gelet op deze bewijsaanbiedingen onjuist en/of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 3.9.7 dat de “meeste” bewijsaanbiedingen van Van Mossel “niet dienend” zouden zijn. Het onderdeel klaagt verder onder meer dat onjuist of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat aan “bewijslevering niet toegekomen dient te worden gelet op de selectieve gegevensverstrekking”.

3.3.2   Deze klachten slagen. Voor zover het hof de bewijsaanbiedingen van Van Mossel c.s. heeft gepasseerd op de grond dat Van Mossel c.s. niet hebben voldaan aan hun stelplicht, kan het oordeel geen stand houden gelet op het slagen van onderdeel 4 (zie hiervoor in 3.2.2). Voor zover het hof de bewijsaanbiedingen niet ter zake dienend heeft geoordeeld, is dat oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Dat de werkneemster posten heeft opgenomen op de vragenrekening in plaats van deze weg te boeken, vormt niet een toereikende motivering, omdat het hof niet is ingegaan op de stelling Van Mossel c.s. (zie hiervoor in 3.2.1) dat de werkneemster slechts twee betalingen op de vragenrekening heeft geplaatst en vele andere juist niet. Verder valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom deze omstandigheid ertoe leidt dat geen van de door Van Mossel c.s. gedane, specifieke bewijsaanbiedingen ter zake dienend is. Ten slotte mocht het hof Van Mossel c.s. niet uitsluiten van elke nadere bewijslevering op de grond dat zij bepaalde stukken niet in het geding hebben gebracht.”

Wat is de maatstaf voor aansprakelijkheid?

Het Hof kwam tot het oordeel dat de aansprakelijkheid van X voor de gestelde verduistering afhankelijk was van het antwoord op de vraag of bij haar van opzet of bewuste roekeloosheid sprake is geweest. Art. 7:661 lid 1 BW bepaalt:

„De werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, is te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald.”

Onderdeel 1 van het  cassatiemiddel had als inzet om de door het Hof gehanteerde  ‘opzet/bewuste roekeloosheid’-maatstaf van tafel te krijgen: geen verhoogde aansprakelijkheidsdrempel. Het onderdeel betoogde onder meer (1) dat deze aan art. 7:661 lid 1 BW ontleende maatstaf slechts geldt in de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer,  (2) dat Van Mossel c.s. – die geen werkgeefster waren van de betreffende werkneemster – aan hetgeen zij eisten uitsluitend art. 6:162 BW ten grondslag hadden gelegd, (3) dat X niet in dienst was van Van Mossel c.s.,  en (4) dat Van Mossel c.s. evenmin als materiële werkgeefster van X konden worden beschouwd.  Dit onderdeel slaagt niet volgens de Hoge Raad:

„3.1.2   Deze klacht is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft voor zijn oordeel dat de maatstaf van art. 7:661 lid 1 BW van toepassing is, in aanmerking genomen dat

– de werkneemster weliswaar niet bij Van Mossel c.s. in dienst was, maar wel bij de aan Van Mossel c.s. gelieerde vennootschap Van Mossel Autoschadegroep B.V;

– de werkzaamheden van de werkneemster zich niet beperkten tot Van Mossel Autoschadegroep B.V., maar dat zij voor alle tot de Van Mosselgroep behorende schadebedrijven werkzaamheden verrichtte, dus ook voor de vennootschappen die partij zijn in deze procedure;

– de aan werkneemster verweten betrokkenheid bij de verduistering door de financieel directeur geheel ziet op de wijze waarop zij haar werkzaamheden heeft verricht.

Het oordeel van het hof dat onder deze omstandigheden voor de aansprakelijkheid van de werkneemster jegens Van Mossel c.s. de maatstaf van art. 7:661 lid 1 BW (opzet of bewuste roekeloosheid) heeft te gelden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

Dit onderdeel 1 was in elk geval de moeite van het proberen waard. De Hoge Raad heeft – met vijf raadsheren op de zetel – inhoudelijk geoordeeld over de in dit onderdeel vervatte klacht en de klacht (dus) niet afgedaan met art. 81 RO.

Ten slotte

Het is niet eenvoudig om de Hoge Raad de staf te laten breken over een oordeel dat iets ‘onvoldoende concreet gesteld’ is of over een beslissing tot het passeren van een bewijsaanbod. Een link naar  ’s Hogen Raads arrest staat HIER. Ik vier het gisteren behaalde succes.

‘s Lands grootste kantoor dat uitsluitend procedeert in civiele cassatiezaken