Altijd mooi om weer thuis te komen (foto SvS, iPhone 6s)
Noviomagus. In het WPNR van 7 dezer staat een fraai stuk van G. van Dijck en R. Olde Wolbers. Zij stellen voorop dat de figuur van de winstafdracht een vreemde eend is in de bijt van ons schadevergoedingsrecht en ook echt wringt. Art. 6:104 BW bepaalt:
„Indien iemand die op grond van onrechtmatige daad of een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis jegens een ander aansprakelijk is, door die daad of tekortkoming winst heeft genoten, kan de rechter op vordering van die ander de schade begroten op het bedrag van die winst of op een gedeelte daarvan.”
Het probleem is volgens de auteurs dat art. 6:104 niet ingezet kan worden in gevallen waarin degene jegens wie onrechtmatig gehandeld of gewanpresteerd is geen schade geleden heeft. De consequentie is dat in deze gevallen de pleger van de onrechtmatige daad of wanpresteerder (wat betreft dit wetsartikel) zijn door deze daad of tekortkoming genoten winst gewoon kan houden. In HR 18 juni 2010, NJ 2015, 32 – de casus betrof illegale onderverhuur – is onder meer geoordeeld (onderstreping toegevoegd):
„Art. 6:104 BW vormt blijkens zijn plaatsing, zijn bewoordingen en zijn parlementaire geschiedenis een uitwerking voor een bijzonder geval van de algemene regel van art. 6:97 BW. De bepaling brengt mee dat niet noodzakelijk is dat concreet nadeel door de benadeelde wordt aangetoond; voldoende is dat de aanwezigheid van enige (vorm van) schade aannemelijk is. In een en ander ligt besloten dat de rechter niet tot toepassing van art. 6:104 kan overgaan, indien de aangesprokene aannemelijk maakt dat door de gedragingen waarvoor hij aansprakelijk gesteld wordt, geen schade kan zijn ontstaan.” MEER
Van Dijck en Olde Wolbers bepleiten in hun van een uitvoerig notenapparaat voorziene stuk dat de figuur van de winstafdracht losgekoppeld wordt van het huidige schadebegrip. Weliswaar is, zoals zij onderkennen, nader onderzoek nodig, maar hetgeen deze auteurs bepleiten is minst genomen de moeite van het overwegen waard. Lezing van dat stuk zij van harte aanbevolen. Een link ernaar staat HIER.
„{…} ingenieuze en soms verrassende wijze waarop Van Swaaij zijn vondst ontvouwt en uitwerkt {…} meeslepende werking { …} nieuwe dogmatische vondst {…}”
W. Snijders, oud-Regeringscommissaris voor het NBW en oud-vicepresident van de Hoge Raad, Bespreking proefschrift van mr. J.H.M. van Swaaij, Maandblad voor Vermogensrecht (2011)
