Wat de Hoge Raad hier doet, kan gerust gekwalificeerd worden als een poging om te verhelen resp. om  – vriendelijker gezegd – er maar niet de aandacht op te vestigen dat hij in dit specifieke geval niet vasthoudt aan de noodzaak van csqn-verband tussen voordeel en schadeveroorzakende gebeurtenis. Daartoe haalt het cassatiecollege de volgende manoeuvre uit: aan de eis van een zelfde gebeurtenis wordt een uitleg gegeven die een zodanig hoog abstractieniveau heeft, dat onder deze interpretatie ‘geschoven’ kan worden  zowel 1) een geval waarin het csqn-verband aanwezig is, als 2) waarin dit verband ontbreekt, als 3) waarin voor een zelfde gebeurtenis (zoals in het arrest Vos/TSN) een additionele eis gesteld wordt. Immers, het gaat in die uitleg om de eis – hij staat (dus) in de geciteerde overweging – dat zowel het genoten voordeel als de geleden schade een zodanig verband hebben met de feiten waarop de aansprakelijkheid berust, dat het gerechtvaardigd is dat het genoten voordeel bij het begroten van de schade wordt verdisconteerd.

Het nadeel van deze manoeuvre is dat de onjuiste suggestie gewekt wordt als zou het in de zaak Van der Heijden/Dexia niet om een bijzonder geval gaan waarin een uitzondering aanvaard wordt op de eis van csqn-verband. In stede van (gewoon) te expliciteren dát het om een bijzonder geval gaat, wekt het cassatiecollege de schijn dat hij het aanvaarden van de uitzondering tracht te verhelen. Dit door aan een zelfde gebeurtenis een zodanige uitleg te geven, dat het verwordt tot een diffuus begrip. Een begrip dat geen of nauwelijks onderscheidend vermogen heeft. Let wel: in het arrest Vos/TSN is een zelfde gebeurtenis aldus uitgelegd, dat bovenop csqn-verband tévens een causa proxima is vereist, en in het arrest Van der Heijden/Dexia komt het cassatiecollege met een interpretatie die erop neerkomt dat van een zelfde gebeurtenis (soms) zelfs ook sprake kan zijn als überhaupt geen csqn-verband gehaald wordt, als het voordeel ‘deze limiet niet haalt’. Niet, laat staan zonder méér, valt in te zien dat daarmee iets gewonnen zou zijn.
Transparantie zou er zijn geweest, als de Hoge Raad (gewoon) uitdrukkelijk kenbaar gemaakt had dat het hier – net als bij proportionele aansprakelijkheid: NJ 2011, 250 (Nefalit/Karamus) en 251 (Fortis/Bourgonje) –  om een zodanig specifieke casus gaat, dat een uitzondering gemaakt moet worden op csqn-eis en aldus op de eis van een zelfde gebeurtenis, die in de dezerzijds bepleite benadering (dus) uit te leggen is als pure ‘csqn-verband’-eis.

Waar de Hoge Raad oordeelt dat aan de eis van een zelfde gebeurtenis “strikt” de hand gehouden zou moeten worden, rijst meteen de vraag of dit dan ook zou moeten in een context als die van De Pretert/Van Uitert. Ten tijde van het wijzen van het arrest De Preter/Van Uitert was het nog maar pakweg acht jaar geleden dat het huidige BW ingevoerd is. Thans zijn wij twaalf jaar verder dan ten tijde van het wijzen van dit arrest en is de Hoge Raad – twintig jaar na die invoering – bereid om in een casus als die van het arrest Van der Heijden/Dexia een, zij het slechts impliciete, uitzondering te maken op het vereiste van csqn-verband. Hoe zou de Raad nu oordelen in een zaak De Preter/Van Uitert? Let wel: weliswaar was er geen csqn-verband tussen het niet afnemen door Van Uitert en het gecontinueerd innen van de huur door De Preter, zodat het niet betalen van de koopprijs (dus) geen csqn was voor de vertragingsschade, maar dit niet betalen is zo nauw verbonden met dat niet-afnemen – welk niet-afnemen ingegeven was door Van Uiterts vrees voor ernstige bodemverontreiniging –, dat niet goed en in elk geval niet zonder meer valt in te zien waarom voor Van Uitert niet, doch voor Dexia wél een uitzondering op de csqn-verbandeis gemaakt zou moeten worden.

Intussen dringt zich door de hiervóór genoemde manoeuvre een prangende, ongemakkelijke vraag op.

Wie immers in een zelfde gebeurtenis de eis leest dat sprake is van een zodanig verband,dat het gerechtvaardigd is dat het genoten voordeel in mindering komt op de te vergoeden schade, heeft meteen uit te leggen wat dan nog de zin is van het eveneens in art. 6:100 opgenomen voor zover dit redelijk is.
Deze hoogst ongemakkelijke vraag rijst in elk geval niet bij de hier voorgestane benadering van de verhouding tussen een zelfde gebeurtenis (dus: csqn-verband tussen voordeel en schadeveroorzakende gebeurtenis) en voor zover dit redelijk is (soortgelijke beperkingen stellende rol als art. 6:98 in zijn relatie met art. 6:74/6:162).
Wie in een zelfde gebeurtenis de eis leest dat sprake is van een zodanig verband,dat het gerechtvaardigd is dat het genoten voordeel in mindering komt op de te vergoeden schade, heeft meteen uit te leggen waarom met “daardoor”/”dientengevolge” (art. 6/74/6:162) dan niet de eis gesteld wordt dat sprake is van een zodanig verband,dat het gerecht–vaardigd is dat de schade vergoed wordt.

Wie deze vraag aldus beantwoordt, dat deze eis al in art. 6:98 gelezen moet worden (leer van de redelijke toerekening), erkent meteen dat voor die lezing ten aanzien van een zelfde gebeurtenis geen sterke kaarten zijn. Dit ook omdat de Hoge Raad, waar hij in zijn arresten Nefalit/Karamus en Fortis/Bourgonje over de csqn-verband eist heenstapt, nu juist niet kenbaar vasthoudt resp. strikt de hand houdt aan “daardoor”/”dientengevolge”. Dat is, net als in de context van voordeelverrekening in verband met voor zover dit redelijk is, ook niet nodig omdat art. 6:98 resp. art. 6:101 ook kan voorkómen dat de schade integraal of gedeeltelijk vergoed moet worden.
Weliswaar wordt in de hiervóór (§ 11.2 supra) geciteerde rechtsoverweging geoordeeld dat opmerking verdient dat de wetgever aan de rechter bij zijn oordeel wanneer plaats is voor voordeelstoerekening “de nodige vrijheid heeft toegekend”, maar in het licht van § 9 supra ziet deze toekenning (klaarblijkelijk) op voor zover dit redelijk is. Men kan de parlementaire geschiedenis ook nog aldus uitleggen, dat die vrijheid tevens benut kan worden om een uitzondering te aanvaarden op de eis van een zelfde gebeurtenis, waarmee (dus) een csqn-eis gesteld is. Maar er is geen dan toch onvoldoende ruimte om uit die geschiedenis te destilleren dat in een zelfde gebeurtenis de eis neergelegd zou zijn dat sprake is van een zodanig verband,dat het gerechtvaardigd is dat het genoten voordeel in mindering komt op de te vergoeden schade. Dan doet men voor zover dit redelijk is tekort.

12. Ten slotte

In de woorden van Hijma [6] is voor zover dit redelijk is een stevig filter dat het nuttig noch nodig maakt om reeds aan de poort van art. 6:100 zwaar te selecteren. In het voorgaande is uiteengezet dat en waarom er verschillende redenen zijn voor twee koerscorrecties.

Een eventuele reden voor de Hoge Raad om de eerste correctie niet aan te brengen zou kunnen bestaan in het gegeven dat een zelfde gebeurtenis als wettelijke term een zuiver rechtsoordeel is, dat in cassatie ten volle op zijn juistheid getoetst kan worden, en dat het bij voor zover dit redelijk is gaat om een zogeheten gemengd oordeel, dat als zijnde nauw verweven met de feiten in cassatie slechts beperkt toetsbaar zou zijn. Door het te zoeken in de causaliteit, zou de Hoge Raad dan veel beter in staat zijn om beslissingen van de feitenrechter over voordeelstoerekening te controleren. Het is echter weinig aannemelijk dat dat gegeven veel, laat staan decisief, gewicht in de schaal legt. Zo zijn er (bijvoorbeeld) genoeg gevallen waarin de Hoge Raad casseert ter zake van oordelen van feitenrechters aangaande de beantwoording van de vraag of een tussen partijen geldende regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:2 lid 2/art. 6:248 lid 2), en of de billijkheid klaarblijkelijk vergt dat een contractuele boete gematigd wordt (art. 6:94 lid 1). Hierbij zij bedacht dat de Hoge Raad (ter bevordering van controle en rechtsontwikkeling) kan ‘werken’ met gezichtspunten resp. een omstandighedencatalogus. Denk in het kader van de redelijkheidstoets van art. 6:100 (wederom) aan het arrest Verhaeg/Jenniskens, [7] of van de derogerende werking bij de lange verjaringstermijn van art. 3:310 aan de omstandighedencatalogus in het arrest Van Hese/De Schelde. [8] En de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 kan in een specifieke verkeersongevallencontext zelfs met zich brengen dat de benadeelde, hoezeer deze ook een fout gemaakt heeft waarvan de schade mede een gevolg is, steeds sowieso minimaal 50% van zijn schade vergoed krijgt. [9] Nu is dit laatste mogelijk te imperatief, [10] maar het punt is gemaakt. Bedenk voorts nog dat er geen, laat staan wezenlijk, verschil is tussen de redelijkheidstoets van art. 6:100 en de ‘zodanig verband dat’-toets van art. 6:98, zoals deze uitgelegd wordt (dus: toerekening naar redelijkheid). Daarom valt niet goed in te zien dat de toetsing in cassatie een oordeel aangaande de redelijkheid van het verrekenen van een voordeel naar haar aard beperkter zou zijn dan een oordeel aangaande de toepassing van art. 6:98.

De eis van een zelfde gebeurtenis is een pure condicio sine qua non-eis: er moet csqn-verband zijn tussen het bij de benadeelde opgekomen voordeel en de aansprakelijkheid–scheppende gebeurtenis. De koers moet aldus gecorrigeerd worden, dat voor een zelfde gebeurtenis niet bovenop deze csqn-eis nog een andere, additionele eis gesteld wordt. De voordelen van deze koerscorrectie zijn dat voor zover dit redelijk is beter uit de verf komt en dat aldus genuanceerde resultaten mogelijk zijn, dat het debat niet vertroebeld wordt, en dat art. 6:100 uitgelegd wordt op een wijze die wél past in het systeem. En waar in een bijzonder geval ondanks het ontbreken van dit csqn-verband (toch) tot voordeelverrekening beslist wordt, dient men expliciet de eis van een zelfde gebeurtenis los te laten. Ook deze koerscorrectie bevordert de transparantie.

Noten

  1. Hijma, t..a.p, § 8. ↩
  2. HR 1 oktober 2010, RvdW 2010, 1120 (Verhaeg/Jenniskens). ↩
  3. HR 28 april 2000, NJ 2000, 430. ↩
  4. HR 28 februari 1992, NJ 1993, 566 (IZA/Vrerink). ↩
  5. Zie o.a. de noot van CJHB onder NJ 1993, 566. ↩
  6. Hijma, t..a.p, § 8. ↩
  7. HR 1 oktober 2010, RvdW 2010, 1120 (Verhaeg/Jenniskens). ↩
  8. HR 28 april 2000, NJ 2000, 430. ↩
  9. HR 28 februari 1992, NJ 1993, 566 (IZA/Vrerink). ↩
  10. Zie o.a. de noot van CJHB onder NJ 1993, 566. ↩