9. Een soortgelijke functie als art. 6:98 voor de ‘voor zover dit redelijk is’–toets
Hypothese: zoals art. 6:98 zich (extern) verhoudt tot daardoor/dientengevolge in art. 6:74/ 6:162, zo verhoudt voor zover dit redelijk is in art. 6:100 zich (intern) tot een zelfde gebeurtenis. Zou men art. 6:98 schrappen, dan zou in beginsel ieder in csqn-verband met de tekortkoming/onrechtmatige daad staand nadeel (wat betreft art. 6:74/6:162) integraal vergoed moeten worden. Zou men uit art. 6:100 voor zover dit redelijk is schrappen, dan zou daarvan in beginsel de consequentie zijn dat verrekend moet worden ieder voordeel dat in csqn-verband staat met de gebeurtenis die ook de schade opgeleverd heeft.
Te dezen is van belang dat art. 6.1.9.5 O.M. gelijkluidend is aan art. 6:100 BW. [4] Derhalve werkte art. 6.1.9.5 reeds van meet af aan met voor zover dit redelijk is en bepaalde het niet, in plaats daarvan, dat voordeel bij het vaststellen van de te vergoeden schade slechts in rekening gebracht wordt voor zover dit voordeel – vgl. art. 6.1.9.4 O.M (dus: de voorloper van art. 6:98 BW) – op het tijdstip van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis met voldoende graad van waarschijnlijkheid als gevolg ervan te voorzien was.
Van veel groter belang is dat het er, gezien de betekenis van csqn-verband die in het O.M. en de M.v.A.II aan “dientengevolge” (artt. 6.1.8.1 en 6.3.1, de voorlopers van art. 6:74 en 6:162) toegekend wordt, op gehouden mag worden dat met “Heeft een zelfde gebeurtenis {…} tevens voordeel opgeleverd” in art. 6.1.9.5 beoogd is om (evenzeer) tot uiting te brengen dat er csqn-verband moet zijn – niet meer dan dit – tussen het betreffende voordeel en de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis.
Wat is hiervan de implicatie? Deze: in het arrest Vos/TSN met zijn in het kader van een zelfde gebeurtenis gestelde causa proxima-eis wordt aan een zelfde gebeurtenis een uitleg gegeven die (althans met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid) haaks staat op de in de parlementaire geschiedenis daaraan toegekende betekenis.
Weliswaar is dit gegeven als zodanig (mogelijk) geen dwingend argument om te komen tot koerscorrectie. Maar de koers zoals deze thans gevaren wordt door het cassatiecollege, brengt ook nog eens de hiervóór (§ 7) vermelde nadelen met zich. Derhalve is deze correctie nodig.
10. De voordelen van het in “een zelfde gebeurtenis” uitsluitend de csqn-eis lezen
Hetgeen gewonnen wordt met een bijstelling van de koers is spiegelbeeldig aan resp. bestaat in afwezigheid van genoemde nadelen. De winst is mitsdien minst genomen substantieel (§§ 10.1 t/m 10.3 infra).
Een tegenwerping zou kunnen zijn dat het bij de redelijkheidstoets om een ‘vage’ norm gaat die geen houvast biedt. Uiteraard moet men hier (zien te) komen tot ‘toepasbare’ gezichtspunten of (sub)regels, maar in elk geval zij meteen onderkend dat, waar het (dus) gaat om het stellen van beperkingen die verder gaan dan die van de eis van csqn-verband tussen voordeel en aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, een zelfde gebeurtenis al helemaal geen en in geval al niet méér houvast biedt dan de redelijkheidstoets.
10.1. Eerste voordeel
Met een koerswijziging is gewonnen dat genuanceerde resultaten mogelijk worden die thans (soms) niet bereikbaar zijn. Voordeel dat in csqn-verband staat met de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, wordt wél steeds (gewoon) onderworpen aan de voor zover dit redelijk is-toets. Voor een zelfde gebeurtenis immers is bij de hier bepleite correctie steeds louter csqn-verband nodig, zodat er geen ruimte is voor een additionele eis (die bij het niet daaraan voldoen impliceert dat het voordeel niet mag opgaan voor de redelijkheidstoets). Hetgeen men bij de thans gevaren koers voor een zelfde gebeurtenis bóvenop csqn-verband eist, kan men, zo men wil, tot decisieve factor maken bij voor zover dit redelijk is, of kan men een (belangrijke/zwaarwegende) factor laten zijn bij deze redelijkheidstoets. Resultaten die genuanceerde oplossingen behelzen voor een casus als die van Vos/TSN worden in elk geval mogelijk.
10.2. Tweede voordeel
Het tweede winstpunt betreft transparantie en bevordering van de helderheid van het debat. Want bij de hier bepleite correctie is manifest waar de strijd geleverd wordt om voordeel dat in csqn-verband staat met de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis: het slagveld wordt uitsluitend gevormd door voor zover dit redelijk is. Het is hier niet anders dan bij het debat over de vraag of schade die in csqn-verband ondanks het bestaan van dit verband voor vergoeding in aanmerking komt (art. 6:98). Als argumenten die niet de vraag betreffen of het csqn-verband er is hout snijden, dan doen zij dit niet bij eenzelfde gebeurtenis (art. 6:100) en evenmin bij daardoor (art. 6:74)/dientengevolge (art. 6:162), doch uitsluitend op weegschalen waar het gaat om de redelijkheid: voor zover dit redelijk is (art. 6:100) resp. art. 6:98.
Partijen en de rechter worden bij zo’n correctie meteen ook veel hartelijker uitgenodigd om te motiveren waaróm nu eigenlijk precies een causa proxima-benadering gevolgd zou moeten worden. De uitslag van de redelijkheidstoets vergt immers van natureexplicatie (dus: reeds gezien de notie dat wat voor de ene persoon redelijk is, dat voor de andere persoon niet hoeft te zijn). Het relevante partijdebat betreft niet de het blikveld beperkende, vertroebelende welles nietes-vraag of er in casu al dan niet ‘een zelfde gebeurtenis’ is, doch de meteen al op meer dimensies wijzende vraag naar wat nu eigenlijk redelijk is.
Wat betreft de explicatie door de rechter is in dit verband illustratief HR 1 oktober 2010, RvdW 2010, 1120 (Verhaeg/Jenniskens). In casu leidde een arbeidsongeval waarvoor Jenniskens aansprakelijk was tot amputatie van een arm van Verhaeg net boven de elleboog. Hij ontvangt een uitkering onder een door Jenniskens ten behoeve van haar werknemers afgesloten ongevallenverzekering. In deze zaak gaat het uitsluitend om de vraag waar de redelijkheidstoets toe leidt. In rov. 5.3.6 van dit arrest reikt de Hoge Raad (gewoon [5]) een zestal punten aan dat bij de redelijkheidstoets in aanmerking genomen moet worden.
En hoe had de Hoge Raad het bijvoorbeeld ook kunnen doen in het arrest Vos/TSN? Als volgt:
“Voor voordeelstoerekening is aanleiding als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade ook voordeel heeft opgeleverd (art. 6:100 BW). In het onderhavige geval heeft TSN schade geleden door de – op de tekortkoming van [eiseres] gebaseerde – ontbinding, en voordeel gerealiseerd door behaalde winst in het kader van nadien, als gevolg van haar eigen inspanningen, gesloten overeenkomsten met derden. Deze schade en dit voordeel staan beide condicio sine qua non-verband met de op de tekortkoming gebaseerde ontbinding en vloeien derhalve voort uit “een zelfde gebeurtenis” in de zin van art. 6:100 BW. Daarom moet dit voordeel, voor zover dit redelijk is, overeenkomstig deze wetsbepaling in rekening gebracht worden op de door Vos aan TSN te vergoeden schade. Na cassatie en verwijzing zal onderzocht moeten worden of en zo ja in hoeverre het, eveneens in de zin van deze bepaling, “redelijk” is om dat voordeel daarop in mindering te brengen. Wat betreft dit laatste is van belang, enerzijds, dat TSN zonder genoemde eigen inspanningen dit voordeel niet genoten zou hebben, wat in beginsel impliceert dat het redelijk is om een substantieel deel van dit voordeel niet in rekening te brengen op de aan haar te vergoeden schade, aangezien dit voordeel een partij als Vos in zoverre niet aangaat, en, anderzijds, dat van een partij als TSN, die ondernemer is, verwacht mag worden dat zij in een geval als het onderhavige tracht om vervangende orders in de wacht te slepen en dat niet valt in te zien waarom bij de vaststelling van de aan een dergelijke partij te vergoeden schade in het geheel geabstraheerd zou moeten worden van de winst die deze partij uit daadwerkelijk door haar verworven vervangende orders gerealiseerd heeft, aangezien zulks te veel op gespannen voet zou staan met het uitgangspunt dat een aansprakelijke persoon verplicht is om de benadeelde vermo–gensrechtelijk in de positie te brengen waarin de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis achterwege gebleven was.” [6]
Noten
- Met dien verstande dat eerstgenoemde bepaling spreekt van “eenzelfde gebeurtenis”. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, 2009, nr. 101. ↩
- Zie intussen kritisch over dit arrest: Hartlief in de Beter Burgerlijk Recht-serie in het NTBR (2011). ↩
- Omwille van het leesgemak zij hier geabstraheerd van het gegeven dat het Hof de juistheid in het midden had gelaten van Vos’ stelling dat TSN haar capaciteit (volledig) benutte ter uitvoering van de opdracht van Vos. ↩
- Met dien verstande dat eerstgenoemde bepaling spreekt van “eenzelfde gebeurtenis”. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, 2009, nr. 101. ↩
- Zie intussen kritisch over dit arrest: Hartlief in de Beter Burgerlijk Recht-serie in het NTBR (2011). ↩
- Omwille van het leesgemak zij hier geabstraheerd van het gegeven dat het Hof de juistheid in het midden had gelaten van Vos’ stelling dat TSN haar capaciteit (volledig) benutte ter uitvoering van de opdracht van Vos. ↩