De kantoorfiets op woensdag 5 dezer (foto SvS, iPhone X)
Noviomagus. Omtrent het verval van instantie schreef de huidige raadsheer in de Hoge Raad G. Snijders (Advocatenblad 1996, blz. 738) dat het als het ware de rechtstoestand tussen partijen bestendigt zoals deze vóór het uitspreken van het verval van instantie bestond, zulks ten nadele van de partij op wier weg het lag om in die toestand verandering te brengen. In hoger beroep heeft verval van instantie tot gevolg dat het in eerste aanleg gewezen vonnis waarbij het geëiste toe- of afgewezen is onherroepelijk wordt. Dit voor appellant doorgaans ongunstige gevolg kan ook intreden na cassatie en verwijzing. Er zijn te dezen evenwel grote verschillen tussen de wettelijke regeling van voor 1 januari 2002 en die vanaf deze datum.
Hoe was het onder art. 279 lid 1 oud-Rv?
Tot 1 januari 2002 bepaalde art. 279 lid 1 Rv: „Alle instantie vervalt, indien de zaak binnen drie jaren tijds niet is voortgezet.” Daardoor was het mogelijk dat na vernietiging door de Hoge Raad van een in hoger beroep gewezen tussenarrest of eindarrest met verwijzing naar een ander gerechtshof de appellant door geïntimeerde verrast werd met een beroep op het verval der instantie zonder dat appellant nog kon verhinderen dat het verval der instantie uitgesproken werd.
Illustratief: het arrest Ubbergen/Leenders
Illustratief is HR 29 juni 2001, NJ 2001/496 (Ubbergen/Leenders). In die zaak had Leenders Levensmiddelen B.V. (hierna: Leenders) de gemeente Ubbergen gedagvaard voor de Arnhemse Rechtbank, die bij eindvonnis van 18 november 1993 Leenders’ eis toewees. De gemeente appelleerde bij het Arnhemse Hof. Dit vernietigde bij eindarrest van 13 juni 1995 dat eindvonnis en wees de eis van Leenders alsnog af. Nadat Leenders cassatieberoep ingesteld had tegen dit eindarrest, vernietigde de Hoge Raad bij arrest van 11 oktober 1996, NJ 1997, 165 ’s Hofs eindarrest en verwees het cassatiecollege het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Bossche Hof.
Bij exploot van 12 oktober 1999 – drie jaar en één dag na het arrest van de Hoge Raad – riep Leenders de gemeente op om op 16 november 1999 te verschijnen voor het Bossche Hof teneinde het verval der instantie resp. het hoger beroep te horen vorderen, welke instantie (dus) aangevangen was bij een ten verzoeke van de gemeente uitgebrachte appèldagvaarding.
In een klaarblijkelijke wanhoopspoging riep de Gemeente bij exploot van 13 oktober 1999 Leenders op om op 16 november 1999 te verschijnen voor het Bossche Hof teneinde verder te procederen in de door de Hoge Raad op 11 oktober 1996 verwezen zaak. Deze poging strandde. Het Bossche Hof verklaarde bij arrest van 13 maart 2000 dat de instantie vervallen was en dat het op verzoek van de gemeente uitgebrachte exploot van 13 oktober 1999 tot voortzetting van de procedure rechtens geen effect sorteerde. Het door de gemeente ingestelde cassatieberoep werd verworpen bij voornoemd arrest van 29 juni 2001.
De huidige wettelijke regeling
Het verval van instantie is thans geregeld in art. 251 Rv. Het eerste lid bepaalt:
„Indien de proceshandeling waarvoor de zaak staat, langer dan twaalf maanden niet is verricht, bepaalt de rechter op verlangen van de wederpartij van de partij die de proceshandeling moet verrichten, een roldatum waarop deze wederpartij verval van instantie kan vorderen, dan wel kan vragen om een laatste uitstel te verlenen aan de partij die de proceshandeling moet verrichten of om vonnis te wijzen. De rechter kan hiertoe, eveneens na verloop van twaalf maanden, ook ambtshalve een roldatum bepalen.”
Het derde lid van dit art. 251 bepaalt:
„Verval van instantie kan op de bepaalde roldatum slechts worden gevorderd indien het voornemen daartoe ten minste twee weken vóór die roldatum aan de nalatige partij is aangezegd.”
Het vierde lid van art. 251 Rv bepaalt dat de rechter de vordering tot verval van instantie:
„{…} „toewijst, tenzij voor of op die roldatum:
a. de proceshandeling alsnog wordt verricht, ofb. de wederpartij van de partij die het verval vordert, aannemelijk maakt dat voor de vertraging van het geding een reden bestaat die deze in redelijkheid kan rechtvaardigen.”
Consequenties voor een casus als Ubbergen/Leenders
Onder de huidige wettelijke regeling heeft een procespartij als Leenders in de zaak Ubbergen/Leenders niet de mogelijkheid om de voor haar gunstige uitspraak in eerste aanleg onherroepelijk te doen worden door haar wederpartij te ‘overvallen’. Zou in de zaak Ubbergen/Leenders het Bossche Hof hebben moeten beslissen onder de huidige regeling, dan zou Leenders geen succes gehad hebben met haar op 12 oktober 1999 uitgebrachte exploot.
Geen sprake van „de proceshandeling waarvoor de zaak staat”
De vraag rijst of er op die 12de oktober überhaupt sprake geweest zou zijn van „de proceshandeling waarvoor de zaak staat” in de zin van art. 251 lid 1 Rv en van „de partij die de proceshandeling moet verrichten” in de zin van deze wetsbepaling. Ik zou menen van niet. Immers, de zaak stond door het enkele wijzen van het arrest van de Hoge Raad nu eenmaal nog niet op de rol bij het Bossche Hof, zodat er op die 12de geen sprake was een proceshandeling waarvoor de zaak toen stond en evenmin van een partij die de proceshandeling moest verrichten. Beide partijen mochten het initiatief nemen om de zaak aanhangig te maken bij het Bossche Hof. Daarom ook zou in de zin van art. 251 lid 3 Rv geen sprake geweest zijn van „de nalatige partij”, althans zou Leenders niet minder ‘nalatig’ zijn geweest dan de gemeente. Hierbij zij bedacht dat art. 279 lid 1 oud-Rv voor verval van instantie slechts eiste dat binnen de betreffende (driejarige) periode de zaak niet „voortgezet” was, welk voortzetten in beginsel met iedere proceshandeling in de zaak mogelijk was. Art. 251 lid 1 Rv daarentegen eist (dus) dat „de” proceshandeling waar de zaak voor staat niet verricht is binnen de betreffende termijn (van twaalf maanden).
Mogelijkheid om alsnog de proceshandeling te verrichten
Omdat verval van instantie volgens art. 251 lid 3 Rv slechts gevorderd kan worden indien het voornemen daartoe ten minste twee weken „vóór die roldatum aan de nalatige partij is aangezegd”, heeft deze partij de mogelijkheid het daartoe te leiden dat in de zin van het vierde lid, aanhef en letter a, van dit art. 251 „de proceshandeling alsnog wordt verricht”. Het op woensdag 13 oktober 1999 uitgebrachte exploot van de gemeente zou er derhalve ertoe geleid hebben dat Leenders’ vordering tot verval van instantie afgewezen had moeten worden, althans indien Leenders bij dit exploot opgeroepen was om op dinsdag 26 oktober 1999 te verschijnen voor het Bossche Hof teneinde verder te procederen en de gemeente op deze dag ter rolle van het Hof bijvoorbeeld uitstel had verzocht voor het nemen van van een memorie na cassatie en verwijzing.
„{…} ingenieuze en soms verrassende wijze waarop Van Swaaij zijn vondst ontvouwt en uitwerkt {…} meeslepende werking { …} nieuwe dogmatische vondst {…}”
W. Snijders, oud-Regeringscommissaris voor het NBW en oud-vicepresident van de Hoge Raad, Bespreking proefschrift van mr. J.H.M. van Swaaij, Maandblad voor Vermogensrecht (2011)
