Noviomagus. Thans een interessante vraag op het terrein van contractuele aansprakelijkheid.
Casus
A verkoopt koe Ans 223 aan B. Na levering van Ans 223 door A aan B worden de andere koeien van B ziek. Dit omdat Ans 223 ten tijde van de levering een dodelijke, besmettelijke ziekte blijkt te hebben. Ans 223 beantwoordt niet aan de koopovereenkomst (non-conformiteit). De schade bedraagt € 75.000.
Gevolgschade: geen verzuim nodig
Wie de literatuur en ’s Hogen Raads jurisprudentie erop naslaat, stuit op de op zichzelf juiste opvatting dat het in een casus als deze voor het ontstaan van een verbintenis tot vergoeding van schade ter zake van deze tekortkoming ex art. 6:74 lid 1 BW niet nodig is dat A (eerst) in verzuim is. Dat dit het resultaat is (voor gevolgschade geen verzuim nodig), wordt door iedereen die er ook maar een beetje toe doet onderschreven. Bijzonder lastig vindt men het echter om uit te leggen waaròm dit het resultaat is.
Waarom geen verzuim nodig? Gekunstelde constructies
Na in het eerste lid bepaald te hebben dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht om de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend, bepaalt art. 6:74 in zijn tweede lid:
“Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt lid 1 slechts toepassing met inachtneming van hetgeen is bepaald in de tweede paragraaf betreffende het verzuim van de schuldenaar.”
In gezaghebbende literatuur wordt ‘gewerkt’ met een verbintenis om geen schade toe te brengen. Tussen verkoper A en koper B zou een verbintenis bestaan die ertoe strekt dat A aan B geen schade mag toebrengen. Doordat Ans 223 ziek is en aldus meteen schade ontstaat bij B, is nakoming van deze verbintenis in zoverre reeds meteen blijvend onmogelijk geworden: de schade is definitief geleden. Daarmee wordt de de eis van verzuim vermeden.
Hoewel de Hoge Raad niet expliciet ‘werkt’ met een verbintenis om geen schade toe te brengen, is volgens hem (ook) geen verzuim nodig omdat sprake zou zijn van een blijvende onmogelijkheid. Zo oordeelt hij in zijn arrest van 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (Kinheim/Pelders):
“Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81.”
Kennelijk resp. impliciet ‘werkt’ (dus) ook de Hoge Raad met de constructie van een verbintenis om geen schade toe te brengen.
Gekunstelde constructie
Toch is het werken met zo’n verbintenis hoogst gekunsteld. Een verkoper verbindt zich ertoe om de eigendom van de verkochte zaak over te dragen. Uit de wet (art. 7:17 BW) volgt dat de verkochte zaak moet beantwoorden aan de overeenkomst. Beantwoordt de verkochte zaak niet aan de overeenkomst en wordt hierdoor schade geleden, dan bepaalt art. 6:74 ‘hoe het zit’ met het recht op schadevergoeding wegens deze tekortkoming. Hoezó een separate verbintenis om geen schade toe te brengen? Werkelijk een gekunstelde constructie.
Terug naar de tekst der wet
“Wie de tekst der wet niet steeds voor ogen houdt bij zijn arbeid, raakt het goede spoor kwijt, ook bij bestudering van het beste leerboek.”
(Paul Scholten, Algemeen deel, derde druk, 1974, blz. 36, bewerkt door G.J. Scholten).
In 1998 – nog in mijn Groningse tijd – publiceerde ik een stukje in het WPNR (6316, blz. 345-346) met als opschrift: Art. 6:74 lid 2, bijkomende schadevergoeding en de eis van verzuim. In voornoemd WPNR-artikel wijs ik de juiste weg aan naar voornoemd resultaat, dat in een casus als die van Ans 223 geen verzuim vereist is. Er hoeft niet zo’n gekunstelde constructie voor opgezet te worden en het is heel eenvoudig.
Foto Jochem Prinsen (iPhone 5s)
Het is namelijk helemaal niet nodig om eerst de stap te zetten dat nakoming reeds blijvend onmogelijk (hoezo reeds blijvend onmogelijk?) zou zijn. Want (ook) als je aanneemt dat nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, kom je via voornoemde weg tot dat resultaat.
Het tweede lid van 6:74 BW immers bepaalt slechts dat voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, lid 1 slechts toepassing vindt met inachtneming van hetgeen is bepaald in de tweede paragraaf betreffende het verzuim van de schuldenaar.
Welnu, wij lezen in het eerste lid van art. 6:74 BW dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht om de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden (’tenzij’) en dan rijst slechts de vraag of de door het tweede lid van dit art. 6:74 voorschreven inachtneming van die tweede paragraaf impliceert dat de schuldenaar toch niet verplicht zou zijn om de schade te vergoeden. Deze paragraaf houdt voor zover van belang slechts in dat vergoeding van schade ter zake van een vertraging in de nakoming (vertragingsschade) slechts mogelijk is over de tijd waarin de schuldenaar in verzuim is. Uit deze paragraaf volgt niet dat in voornoemde casus voor koper B niet zonder meer een vordering tot vergoeding van zijn gevolgschade, die geen vertragingsschade is, ontstaat ex art. 6:74 lid 1 BW.
Zo eenvoudig is het. De koper kan derhalve gewoon wijzen op art. 6:74 lid 1 BW en de verkoper kan niet met succes aanvoeren dat uit het tweede lid zou volgen dat hij geen schadevergoeding zou hoeven te betalen: het gaat in casu immers niet om vertragingsschade.
Ongetwijfeld is dat ook precies de bedoeling geweest in het stadium van het ontwerpen van de wettelijke regeling. Toen ook immers was het zo dat het in de rechtsgeleerdheid vooral om tekstverklaring en logisch nadenken gaat.
Conclusie
Men leest de wet niet goed. De route die geschetst wordt in voornoemd WPNR-stukje heeft niet alleen de grote charme van de elegante eenvoud, maar is ook de meest voor de hand liggende oplossing: tekstverklaring en logica. Wonderlijk dat vooralsnog toch terugvallen wordt op gekunstelde constructies. Het is onnodig problematiseren. Kennelijk heeft men WPNR 6316 (1998), blz. 345-346, ‘gewoon’ niet gelezen.
„{…} ingenieuze en soms verrassende wijze waarop Van Swaaij zijn vondst ontvouwt en uitwerkt {…} meeslepende werking { …} nieuwe dogmatische vondst {…}”
W. Snijders, oud-Regeringscommissaris voor het NBW en oud-vicepresident van de Hoge Raad, Bespreking proefschrift van mr. J.H.M. van Swaaij, Maandblad voor Vermogensrecht (2011)
