‘Schorsing’ in kort geding van een non-concurrentiebeding? Is ECLI:NL:HR:2022:894 goed doordacht?

Noviomagus. HR 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:894 betreft een non-concurrentiebeding, een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn. Zoals de Hoge Raad oordeelt in dit arrest[1], kan een dergelijk beding op grond van art. 7:653 lid 3, aanhef en letter b, BW door de rechter geheel of gedeeltelijk vernietigd worden indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk benadeeld wordt. Aansluitend oordeelt de Hoge Raad in dit arrest[2] (de voetnoot[3] na de eerste volzin is weggelaten):

„Een vordering tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van een dergelijk beding kan niet in kort geding worden toegewezen. In kort geding kan wel een vordering tot schorsing van een dergelijk beding worden toegewezen. Bij de beoordeling van deze vordering dient de voorzieningenrechter zich een voorlopig oordeel te vormen over de op grond van art. 7:653 lid 3, aanhef en onder b, BW te maken belangenafweging.”

Wat is intrigerend?

Intrigerend is het oordeel dat in kort geding een vordering tot schorsing van een dergelijk beding toegewezen kan worden en dat de Hoge Raad zonder meer, zonder toelichting, tot dit oordeel komt: wat deze schorsing inhoudt en/of wat voor consequenties zij heeft, valt niet te lezen in het arrest.

Waarom is dit oordeel intrigerend? Vooropgesteld zij dat [i] een non-concurrentiebeding doorgaans met een boetebeding versterkt is, [ii] overtreding van een non-concurrentiebeding de werknemer[4] in beginsel verplicht tot vergoeding van de schade die de werkgever[5] daardoor lijdt (art. 6:74 lid 1 BW), en [iii] de werkgever, zo nodig in kort geding, een met een dwangsom versterkte veroordeling kan eisen van de werknemer om zich te onthouden van overtredingen van het non-concurrentiebeding (art. 3:296 lid 1 BW). Welnu, de hamvraag is wat een werknemer er nu eigenlijk precies mee bereikt indien conform de door hem ingestelde eis een kortgedingvonnis uitgesproken wordt waarvan het dictum strekt tot schorsing van het betreffende non-concurrentiebeding.

Wat bereikt een werknemer met een ‘schorsing’ in kort geding?

Het antwoord op deze vraag is, mijns inziens: niets tot weinig. Want zelfs indien de werkgever berust in het vonnis, niet appelleert, bereikt de werknemer er niet mee dat hij ‘dus’ [i] geen contractuele boetes zou verbeuren wegens overtredingen van het non-concurrentiebeding, en [ii] in beginsel niet aansprakelijk zou zijn voor schade die de werkgever door deze overtredingen lijdt, waarover hierna (§§ 5 t/m 8) meer. Wel aannemelijk is dat de werkgever na dit vonnis niet spoedig succes zal hebben in een (nieuw, ditmaal door hem aanhangig gemaakt) kort geding waarin hij eist dat de werknemer zich op straffe van een dwangsom onthoudt van overtredingen van het non-concurrentiebeding.

Dat de werknemer met een schorsing van het non-concurrentiebeding niet bereikt dat hij geen contractuele boetes verbeurt en in beginsel niet aansprakelijk is voor schade die de werkgever lijdt, heeft als reden dat art. 257 Rv bepaalt: „De beslissingen bij voorraad brengen geen nadeel toe aan de zaak ten principale.’”

Indien de werkgever in een bodemzaak een eis instelt die strekt tot veroordeling van de werknemer tot betaling van verbeurde dwangsommen en vergoeding van (al dan niet bij staat) op te maken schade, kan de werknemer niet met succes het verweer voeren dat hij, gezien het kortgedingvonnis waarbij dit beding geschorst is, toch geen boetes verbeurd zou hebben[6] of niet gehouden zou zijn tot vergoeding van schade (wat betreft overtredingen van het beding die dateren van na dit vonnis). Want wordt naar het oordeel van de bodemrechter de werknemer door het non-concurrentiebeding in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever niet onbillijk benadeeld, dan zal het kortgedingvonnis, waarbij het beding geschorst is, rechtens geen reden mogen zijn om de eis van de werkgever al dan niet gedeeltelijk af te wijzen. Derhalve kan de werknemer slechts schijnzekerheid ontlenen aan dat kortgedingvonnis. Zo kan hij er, ondanks dit tot schorsing strekkende kortgedingvonnis, niet gerust op zijn dat later niet zou kunnen blijken dat hij boetes verbeurd heeft die hij aan de werkgever moet betalen, namelijk indien de bodemrechter [i] oordeelt dat het non-concurrentiebeding geldig is, het beding niet (gedeeltelijk) vernietigt, en [ii] oordeelt dat het beding overtreden is.

Dit vindt steun in een ruim drie decennia geleden, namelijk in 1991, gewezen vonnis van de President van de Rechtbank Roermond.[7] Weliswaar werd daarin geoordeeld dat de geëiste schorsing van het non-concurrentiebeding toewijsbaar was, maar eerder in dit vonnis valt te lezen:

„Voor alles overwegen Wij dat Wij niet bevoegd zijn een concurrentiebeding tijdelijk teniet te doen in die zin dat het, ook in geval van een andersluidende beslissing in de bodemprocedure, gedurende die tijd als niet bestaand kan worden beschouwd. Wij achten Ons slechts bevoegd de uitvoering van een non-concurrentiebeding te schorsen onder de voorwaarde, dat Ons desbetreffende vonnis slechts van kracht zal zijn totdat omtrent het partijen verdeeld houdende geschil door de gewone rechter zal zijn beslist. Deze schorsing kan hoogstens tot gevolg hebben dat Alfabel, wanneer D. feitelijk bij een concurrerend bedrijf in dienst zal treden, tijdelijk geen verbod in kort geding kan vorderen en ook tijdelijk geen verbeurde boetes kan opeisen, doch voor het overige kan een zodanige beslissing niet van invloed zijn op de consequenties van een voor D. ongunstige beslissing in de bodemprocedure.”

De voorzieningenrechter kan ook geen publiekrechtelijk besluit schorsen

Bij dit alles zij onderkend dat de wet aan de voorzieningenrechter nu eenmaal niet de bevoegdheid toekent om in kort geding over te gaan tot schorsing van door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, net zomin als de wet bepaalt dat de voorzieningenrechter in kort geding een publiekrechtelijk besluit zou kunnen schorsen. Wat betreft dit laatste zij gewezen op het kortgedingarrest Staat/Landelijke Specialisten Vereniging c.s.[8] Hierin ging het om de bekrachtiging door het Haagse Hof van een door de President van de Rechtbank ’s-Gravenhage in kort geding gewezen vonnis met een dictum dat inhield: ‘Stellen buiten werking de prijzenbeschikkingen van 30 sept. 1980 (Stcrt. 189 d.d. 30 sept. 1980) en van 15 okt. 1980 (Stcrt. 200 d.d. 15 okt. 1980)’. Naar het oordeel van de Hoge Raad in dit kortgedingarrest:

„{…} komt het “buiten werking” stellen van die beschikkingen neer op een in algemene termen vervat verbod (HR 3 januari 1964, NJ 1964, 445, en 18 februari 1966, NJ 1966, 208), daartoe strekkende dat de Staat zich – tot een eventuele beslissing in een bodemprocedure, waarbij de beschikkingen verbindend worden geoordeeld – heeft te onthouden van gedragingen die op de werking van die beschikkingen zijn gegrond, met name het uitvoeren of doen uitvoeren daarvan, bijv. door daden van opsporing en strafvervolging.”

De kortgedingrechter kan een verbod opleggen,  „[m]aar een echte schorsing is het niet’”,  in tegenstelling tot een „schorsing als de normale voorlopige voorziening in een administratiefrechtelijk k.g.’” met  „werking ergo omnes”, zoals Scheltema schreef in zijn NJ-noot onder het arrest. Daaraan voegde hij toe dat de consequenties in een strafprocedure niet bij voorbaat vaststaan.
Wat indien een belangenvereniging in een kort geding tegen de Staat een (inmiddels aan hem betekend) vonnis heeft weten te verkrijgen dat strekt tot een buitenwerkingstelling van algemene verbindende voorschriften waarvan overtreding strafbaar gesteld is en leden van deze vereniging overwegen om deze voorschriften te overtreden? De advocaat van deze leden begaat mijns inziens een ernstige beroepsfout, indien hij hen een advies geeft met de strekking zij niet het risico zouden lopen dat zij, nadat in een bodemprocedure tussen de Staat en de vereniging geoordeeld is dat deze voorschriften verbindend zijn, alsnog strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld worden.

 

Wat verklaart dat de Hoge Raad er zo makkelijk over doet?

Gezien het voorgaande, in het bijzonder art. 257 Rv, rijst de vraag waarom de Hoge Raad in 2022 zonder meer, zonder ook maar enige toelichting, tot genoemd oordeel gekomen is dat in kort geding een vordering tot schorsing van een non-concurrentiebeding toegewezen kan worden. In haar conclusie (§ 3.31) voor dit arrest noemt A-G De Bock art. 257 Rv niet. Voor zover hier van belang valt in deze conclusie slechts te lezen, dan dat [i] een voorlopige voorzieningen­procedure zich niet leent voor een constitutieve uitspraak over de (gedeeltelijke) vernietiging of nietigheid van een concurrentiebeding, maar [ii] er schorsing van het beding gevraagd kan worden totdat in een bodemprocedure uitspraak over een vordering ex art. 7:653 lid 3, aanhef en letter b, BW gedaan is.[9] A-G De Bock verwijst[10] hier in een voetnoot – zonder meer (geen toelichting) – naar HR 29 april 1966, NJ1966/301.[11] Hierin oordeelde de Hoge Raad:

„{…] dat de rechter in kort geding een op een concurrentiebeding steunende verbodsactie kan afwijzen op grond van zijn oordeel, dat in de hoofdzaak een verzoek tot het geheel of gedeeltelijk te niet doen van dat beding door de rechter behoort te worden ingewilligd, doch het niet tot zijn bevoegdheid behoort zelf zulk een beding geheel of gedeeltelijk te niet te doen; dat hieraan niet afdoet, dat deze tenietdoening door een beslissing in andere zin van de gewone rechter van rechtswege zou vervallen;
dat in het slot van het middel nog wordt gesteld, dat de rechter in kort geding bevoegd is de uitvoering van een concurrentiebeding te schorsen, doch dat, indien met schorsing iets anders bedoeld is dan de hierboven besproken voorlopige tenietdoening, deze stelling niet voor het eerst in cassatie kan worden te berde gebracht {…}”.

In dit arrest valt niet te lezen dat een non-concurrentiebeding in kort geding geschorst zou kunnen worden. Eerder het tegendeel zou ik menen. De eerste alinea van het citaat houdt onmiskenbaar in dat het niet tot de bevoegdheid behoort van de kortgedingrechter om een non-concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk teniet te doen. De Hoge Raad oordeelt bovendien dat, zelfs indien de kortgedingrechter zo’n bevoegdheid tot tenietdoening (veronderstellenderwijs) wèl zou hebben en hiervan in een gegeven geval gebruik zou maken, de betreffende tenietdoening in kort geding – die sowieso niet meer is dan een voorlopige tenietdoening – van rechtswege zou vervallen bij een andersluidende beslissing van de bodemrechter. Weliswaar is in de laatste alinea van het citaat niet met zoveel woorden geoordeeld dat de rechter in kort geding niet bevoegd is om een concurrentiebeding te schorsen, nu de Hoge Raad ‘slechts’ oordeelt dat in het middel nog de stelling geponeerd wordt dat de rechter in kort geding bevoegd is tot schorsing van (de uitvoering van) een non-concurrentiebeding, doch dat deze stelling niet voor het eerst in cassatie opgeworpen kan worden, indien met deze schorsing iets anders bedoeld is dan de hierboven besproken voorlopige tenietdoening. Maar dit brengt niet mee dat dit punt ‘dus’ nog open zou liggen. Immers, reeds het gegeven dat een „voorlopige tenietdoening”  in kort geding niet mogelijk is (hoezeer deze ook zou vervallen bij een andersluidende bodembeslissing), impliceert dat een schorsing – als deze überhaupt al wezenlijk iets anders is dan een voorlopige tenietdoening – evenmin mogelijk is. De zogeheten leer van het gesloten systeem van rechtsmiddelen – hierin heeft een vonnis (gewoon) rechtskracht zolang het niet na het instellen van een rechtsmiddel vernietigd is – doet daaraan niet af. Immers, gezien art. 257 Rv, kunnen kortgedingbeslissingen geen nadeel toebrengen aan de zaak ten principale. De werkgever hoeft derhalve niet te appelleren tegen het kortgedingvonnis voor zover hij met een vernietiging van dit vonnis zou willen bereiken dat de werknemer – als deze in strijd met het bij dit vonnis geschorste non-concurrentiebeding elders aan de slag gaat – toch boetes verbeurt respectievelijk zal blijken te hebben verbeurd indien de werkgever in de bodemzaak (uiteindelijk) in het gelijk wordt gesteld. Art. 257 Rv wordt in de conclusie van A-G De Bock echter niet genoemd.[12]

Ten slotte

Het is om deze redenen dat in het voorgaande als intrigerend gekwalificeerd is dat de Hoge Raad in 2022 zonder meer tot het oordeel gekomen is dat in kort geding een vordering tot schorsing van een non-concurrentiebeding toegewezen kan worden. Maakt de werkgever ter zake van overtredingen van het beding een bodemzaak aanhangig tegen de werknemer met als eis dat laatstgenoemde veroordeeld wordt tot betaling van verbeurde boetes, dan ontleent de werknemer, gezien art. 257 Rv, geen steekhoudend verweer aan zo’n schorsing.

* Voorgaande tekst is opgenomen in de bijdrage van schrijver dezes aan Versmallen en verbreden, Liber Amicorum Jan-Paul Heering, 2024, blz. 299 t/m 304

 

 

[1]. Rov. 3.1.2.

[2]. Rov. 3.1.3.

[3]. Daarin wordt verwezen HR 29 april 1966, NJ 1966/301.

[4]. Lees: gewezen werknemer.

[5]. Lees: gewezen werkgever.

[6]. Zie ook de bijdrage Weg met ‘schorsing’ in kort geding van het non-concurrentiebeding, NJB, 2006, blz. 2411 t/m 2414.

[7]. ECLI:NL:RBROE:1991:AH3824, KG 1991/54. Dit vonnis is niet vermeld in voornoemde NJB-bijdrage.

[8]. HR 1 juli 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD5666, NJ 1984, 360, waarnaar verwezen is in HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2068, rov. 3.4.1.

[9]. Met ‘gevraagd’ lijkt ze (dus) te bedoelen dat de voorzieningenrechter een eis tot schorsing van het beding kan toewijzen.

[10]. Niet genoemd in de conclusie is voornoemde NJB-bijdrage (2006, blz. 2411 t/m 2414).

[11]. ECLI:NL:HR:1966:AC4650.

[12]. Net zomin als voornoemde NJB-bijdrage (2006, blz. 2411 t/m 2414).