Zicht vanaf het Valkhof op Veur-Lent op zaterdag 23 januari jl. (foto SvS, iPhone 12 Pro Max)
Noviomagus. Publiceren in juridische tijdschriften. Hoe mooi het ook is, ik kom er (te) weinig aan toe. Zo is de jongste toevoeging aan mijn lijst van publicaties een al weer in 2019 in Jurisprudentie Burgerlijk Procesrecht (hierna: JBPr) gepubliceerde noot onder HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:272: JBPr 2019/30 (NJ 2020/81). De tekst van deze noot lees je HIER. Dat ik aan publiceren weinig toekom, heeft een voor de hand liggende reden. Ik besteed mijn tijd namelijk (vooral) aan [1] het geven van cassatieadviezen in civiele zaken, [2] het schrijven van processtukken, en [3] het (als lawyer’s lawyer) – in het kader van (appèl)consultancy – adviseren van advocaten. Tot laatstgenoemde activiteit behoort ook het becommentariëren van hun conceptprocesstukken, waaronder met name memories van grieven en antwoord. Dit in het kader van, wat ik noem, anticipatie op cassatie.
Processtukken waarop mijn eigen naam prijkt, worden gelezen door een advocaat-generaal of de plaatsvervangend procureur-generaal bij de Hoge Raad – niet de procureur-generaal bij de Hoge Raad, mr. J. Silvis, want hij concludeert (uitsluitend) in strafrechtzaken – en ‘de zetel’: de drie of vijf leden van het cassatiecollege die in de betreffende zaak de beslissing nemen. Deze processtukken worden ter voorbereiding op de (formeel steeds) door de procureur-generaal te nemen conclusie ook gelezen door een of meer medewerkers van ’s Hogen Raads wetenschappelijk bureau. Hoge kwaliteit van door een advocaat bij de Hoge Raad opgestelde processtukken wordt – terecht – verwacht en is niet zelden tijdrovend. Ook daarom blijft voor publiceren weinig tijd over.
Ruth de Bock verwijst naar en is het eens met Van Swaaij
Vorige week attendeerde Menno Bruning, advocaat bij de Hoge Raad, mij erop dat Ruth de Bock, advocaat-generaal bij de Hoge Raad, in de laatste editie van 2020 van TCR verwees naar genoemde noot.
In die noot was ik kritisch op de geannoteerde uitspraak. In deze noot lees je (1) over de casus die geleid heeft tot deze uitspraak, (2) hetgeen de Hoge Raad oordeelt, en (3) mijn kritiek. De tekst van deze noot lees je HIER.
Met instemming nam ik kennis van hetgeen Ruth de Bock over die uitspraak schrijft in genoemde TCR-editie (onderstreping toegevoegd):
„Met Van Swaaij ben ik van mening dat er vraagtekens te plaatsen zijn bij dit arrest.37 Het is voor mij niet duidelijk waarom het bewijs van de stelling dat een tijdig ingesteld cassatieberoep voor X tot een reële kans op vernietiging van het hofarrest had gevolgd – die in feite ziet op het causaal verband tussen de beroepsfout van de advocaat en de gestelde schade – een juridische beoordeling zou betreffen die zich niet leent voor bewijslevering (en dus geen onderwerp van een deskundigenbericht kan zijn). Als het zou gaan om een zuivere rechtsvraag of een zuiver juridische stelling zou het oordeel wellicht nog te billijken zijn, maar de bewuste stelling kan niet als zodanig worden aangemerkt, omdat de vraag waar een tijdig ingesteld cassatieberoep toe zou hebben geleid van overwegend feitelijke aard is, die neerkomt op het schatten van de goede en kwade kansen die X in hoger beroep zou hebben gehad. Nu geen sprake is van een zuiver juridische stelling, is bewijslevering van die stelling zeker mogelijk, bijvoorbeeld door het overleggen van een legal opinion door een advocaat die gespecialiseerd is in strafcassaties (idem Van Swaaij). Dat heeft X kennelijk nagelaten, maar dááruit kan niet worden afgeleid dat het gaat om een feit ‘dat zich niet leent voor bewijslevering’.”
Wie schrijft die blijft
Kijk, dat is nou het mooie van publiceren over het positieve recht en uitspraken van de Hoge Raad. Je doet mee met de discussie en het wordt opgepikt.
Overigens
Abusievelijk schrijft De Bock (1e volzin van het citaat) „dit arrest”. Abusievelijk, want HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:272, is een beschikking.
„{…} ingenieuze en soms verrassende wijze waarop Van Swaaij zijn vondst ontvouwt en uitwerkt {…} meeslepende werking { …} nieuwe dogmatische vondst {…}”
W. Snijders, oud-Regeringscommissaris voor het NBW en oud-vicepresident van de Hoge Raad, Bespreking proefschrift van mr. J.H.M. van Swaaij, Maandblad voor Vermogensrecht (2011)
