Als vanzelf dacht ik terug aan het door mij uitgelokte NJ 2002, 5. In de op vrijdag 2 dezer gegeven beschikking ging het namelijk om de vraag of de maatstaf zoals vermeld in NJ 2002, 5 juist toegepast was resp. of de beslissing a quo voldoende gemotiveerd was.
NJ 2002, 5: casus
In de zaak die leidde tot NJ 2002, 5, had de Raad voor de Kinderbescherming aan de Kinderrechter het verzoek gedaan om de minderjarige R., geboren in 1997, onder toezicht te stellen voor de periode van een jaar met als doel het tot stand brengen van een omgangsregeling tussen de vader en R. De Raad voor de Kinderbescherming stelde dat de ouders niet bij machte waren om op vrijwillige basis een omgangsregeling tot stand te brengen. In casu was het (kort gezegd) vooral de moeder die bezwaar had tegen omgang tussen haar zoon en zijn vader.
Art. 1:254 lid 1 BW bepaalde toen net als nu dat indien een minderjarige “{…} zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen {…}”, de kinderrechter de minderjarige onder toezicht kan stellen van (kort gezegd) een daarvoor geschikte stichting.
Oordeel Hof: ‘omgangsondertoezichtstelling’ nodig
Nadat de Kinderrechter het verzoek toegewezen had, bekrachtigde het Hof die beschikking.
Het Hof motiveerde deze bekrachtiging in essentie daarop, dat in casu de kans aanwezig was dat het ontbreken of niet nakomen van een omgangsregeling voor R. nadelig of schadelijk zal zijn, onder meer omdat deze daardoor in een loyaliteitsconflict zou kunnen komen te verkeren.
In die tijd gebeurde het wel vaker dat met een dergelijke motivering tegen de wil van de moeder omgang tussen kind en vader afgedwongen werd.
Maar kon deze motivering wel ’s Hofs oordeel dragen dat R. ‘dus’ zodanig opgroeide, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd? Dat toch immers was de wettelijke maatstaf.
Positief cassatieadvies en cassatiemiddel
Na ampel beraad gaf ik een positief cassatieadvies aan de moeder. Conform stelde ik voor haar cassatieberoep in. Mijn cassatiemiddel bevatte de klacht dat de enkele kans dat het ontbreken of niet nakomen van een omgangsregeling voor de minderjarige nadelig of schadelijk zal zijn, onder meer omdat deze daardoor in een loyaliteitsconflict zou kunnen komen te verkeren, geen toereikende motivering vormde voor ’s Hofs oordeel dat in casu R. zodanig opgroeide, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig bedreigd werden.
In de toelichting op mijn cassatiemiddel voerde ik onder meer aan dat in het stadium van wetgeving van Regeringszijde expliciet naar voren gebracht was (memorie van antwoord, Tweede Kamer 1993–1994, 23 003, nr. 5, pag. 16) dat niet beoogd werd te beweren dat problemen met betrekking tot een omgangsregeling een ondertoezichtstelling rechtvaardigen en, integendeel, dat een ondertoezichtstelling met bijvoorbeeld het enkele doel een omgangsregeling tot stand te brengen de strikte grenzen die aan het kinderbeschermingsrecht gesteld dienen te worden te buiten ging.Voor de vader trad als advocaat bij de Hoge Raad op de huidige raadsheer in de Hoge Raad mr. T.H. Tanja-van den broek.
Hoge Raad breekt staf over ‘omgangsondertoezichtstelling’
Nadat Advocaat-Generaal A.S. Hartkamp concludeerde dat het cassatiemiddel als zodanig gegrond was, oordeelde de Hoge Raad oordeelde in essentie conform dit middel (LJN AB1073).
Zoals J. de Boer schreef in zijn NJ-noot onder ’s Hogen Raads beschikking, brak de Hoge Raad de staf over de ‘omgangsondertoezichtstelling’.
Niet-ontvankelijk, wèl klinkende overwinning
Dat intussen de moeder door de Hoge Raad niet-ontvankelijk in haar beroep verklaard werd, deed aan haar overwinning allerminst af. R. was namelijk bij beschikking van 2 februari voor de periode van een jaar onder toezicht gesteld. Toen de Hoge Raad besliste, was het inmiddels 13 april 2001. Om deze reden had zij daarom in cassatietechnische zin geen belang bij vernietiging van ’s Hofs bekrachtigende beschikking.
A-G Hartkamp had de Hoge Raad in zijn conclusie voorgesteld om het beroep om die reden te verwerpen, maar oordeelde (dus) inhoudelijk over het middel en kwam (dus) ‘slechts’ tot een niet-ontvankelijkverklaring. Anders zou het recht niet zijn loop gekregen hebben. Daarom kon de moeder er gerust van op aan dat er niet wederom een (bekrachtiging van een) omgangsondertoezichtstelling zou komen.
Na deze door mij uitgelokte beschikking van de Hoge Raad worden ‘omgangs’-ondertoezichtstellingen minder ‘makkelijk’ uitgesproken. Dat is de charme van het ambacht van de cassatieadvocaat. Weliswaar kijkt het ganse land over je schouders mee, maar niets is zo mooi als het concreet bijdragen aan de rechtsontwikkeling, de rechtseenheid en de rechtsbescherming.
In ’s Hogen Raads voornoemde beschikking van 2 dezer overigens is (kort gezegd) een ‘omgangsondertoezichtstelling’ vergeefs bestreden. In die zaak ging het duidelijk om méér dan de enkele kans dat het ontbreken of niet nakomen van een omgangsregeling voor de minderjarige nadelig of schadelijk zou zijn.
Intussen vraag ik me af hoe het thans, ruim twaalf jaar na dato, met R. gaat.
„{…} ingenieuze en soms verrassende wijze waarop Van Swaaij zijn vondst ontvouwt en uitwerkt {…} meeslepende werking { …} nieuwe dogmatische vondst {…}”
W. Snijders, oud-Regeringscommissaris voor het NBW en oud-vicepresident van de Hoge Raad, Bespreking proefschrift van mr. J.H.M. van Swaaij, Maandblad voor Vermogensrecht (2011)
