Door het verricht zijn van de levering heeft Jan een sterke rechtspositie verkregen, want indien en zodra Jan de volledige koopprijs betaald heeft, wordt hij van rechtswege eigenaar zònder dat Piet dat nog kan voorkómen. Goederenrechtelijk staat Jan derhalve sterk vanaf de levering onder eigendomsvoorbehoud.
Onvoorwaardelijke verpanding van voorwaardelijke eigendom?
Op 22 mei jl. in Twente (foto Rob van de Peppel, iPhone 6s)
Kan Jan iets met deze positie? Kan Jan nog voordat hij betaald heeft ten behoeve van een zijner financiers alvast een stil pandrecht vestigen waarop deze financier zich, indien Jan nog voordat hij de volledige koopprijs betaald heeft failliet verklaard wordt, als pandhouder jegens de curator in Jans faillissement op kan beroepen? Bijvoorbeeld in die zin dat als Jan voordat hij failliet verklaard wordt al 90% van de koopprijs betaald heeft, de financier door betaling van het restant van de koopprijs aan Piet bewerkstelligen kan dat dan zonder meer Piet geen eigenaar meer is van de zaak en deze zonder meer toebehoort aan de boedel, maar dat de financier dan zonder meer een pandrecht heeft op de zaak dat de financier als separatist kan tegenwerpen aan de faillissementscurator?
Nee is het antwoord op de vraag, indien Jan (dus: zolang hij nog niet betaald heeft) slechts bij voorbaat de voor verpanding vereiste levering kan verrichten (levering bij voorbaat van toekomstig goed: art. 3:97 lid 1 BW), want de hoofdregel art. 35 lid 2 Fw luidt:
„Heeft de schuldenaar voor de dag van de faillietverklaring een toekomstig goed bij voorbaat geleverd, dan valt dit goed, indien het eerst na de aanvang van die dag door hem is verkregen, in de boedel, tenzij {….}” .
Ja is het antwoord op die vraag als er een andere route mogelijk is en ook gevolgd wordt. Deze route staat centraal in ’s Hogen Raads vanochtend gewezen arrest. Het cassatiecollege heeft deze route als rechtens begaanbaar erkend. Lezen!
Oordeel Hoge Raad
„Wordt de opschortende voorwaarde waaronder de zaken aan de schuldenaar zijn overgedragen na het intreden van het faillissement vervuld – doordat de resterende prestatie wordt voldaan –, dan groeit het pandrecht van rechtswege uit tot een pandrecht op de volle eigendom van de desbetreffende zaken en daarmee op die zaken zelf.”
Het cassatiecollege oordeelde (lay-out iets anders):
„4.2.2
Art. 3:92 lid 1 BW bepaalt dat, indien een overeenkomst de strekking heeft dat de een zich de eigendom van een zaak die in de macht van de ander wordt gebracht, voorbehoudt totdat een door de ander verschuldigde prestatie is voldaan, hij wordt vermoed zich te verbinden tot overdracht van de zaak aan de ander onder opschortende voorwaarde van voldoening van die prestatie.
Ingevolge art. 3:91 in verbinding met art. 3:90 lid 1 BW geschiedt de levering van roerende zaken, niet-registergoederen, die in de macht van de vervreemder zijn, ter uitvoering van een verbintenis tot overdracht onder opschortende voorwaarde, door aan de verkrijger de macht over de zaak te verschaffen. Over deze bepalingen tezamen is in de parlementaire geschiedenis het volgende opgemerkt:
“Zij erkennen uitdrukkelijk de mogelijkheid het eigendomsvoorbehoud te gieten in de vorm van een overdracht onder opschortende voorwaarde van voldoening van de tegenprestatie, in de regel de koopprijs. Wel volgt deze mogelijkheid reeds uit de artikelen [3:38] en [3:84] lid 4. (…) Maar juist voor de goederen waar het in de praktijk op aan komt, namelijk roerende zaken, niet-registergoederen, zou men wellicht kunnen twijfelen op grond van artikel [3:90] lid 1. Ingevolge deze bepaling dient de levering van deze zaken in beginsel te geschieden door bezitsverschaffing. Bij een overdracht onder opschortende voorwaarde wordt de verkrijger weliswaar voorwaardelijk eigenaar, doch of hij ook bezitter wordt, kan worden betwijfeld. Hij is immers, zolang de voorwaarde niet is vervuld, ingevolge deze rechtsverhouding verplicht voor de vervreemder te houden, die eigenaar is gebleven, zij het onder dezelfde, doch hier ontbindende, voorwaarde. Het nieuwe artikel [3:91] lost deze moeilijkheid op door te bepalen dat levering ter uitvoering van een verbintenis tot overdracht onder opschortende voorwaarde van de in artikel [3:90] bedoelde goederen geschiedt door aan de verkrijger de macht over het goed te verschaffen. (…)” (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 388-389)
“De derde mogelijkheid – die in het wetboek is gekozen – bestaat hierin dat men aanneemt dat voor een levering in geval van een eigendomsvoorbehoud de in artikel [3:90] lid 1 gestelde eis van bezitsverschaffing zelf aangepast dient te worden in dier voege dat het in dit geval voor de levering onder opschortende voorwaarde voldoende is dat de verkrijger de macht over de zaak verkrijgt die met een terstond ingaand eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde correspondeert en die men in de terminologie van titel 3.5 nog geen bezit kan noemen. Niet kan worden ontkend dat deze constructie ook zonder uitdrukkelijke bepaling voor toepassing in aanmerking zou komen, omdat zij het beste in het stelsel van de wet past en tot redelijke resultaten leidt. (…).
In dit verband verdient nog opmerking dat degene die een zaak krachtens artikel [3:91] onder eigendomsvoorbehoud verkrijgt, in geval van goede trouw op het tijdstip van de in dat artikel bedoelde leveringshandeling beschermd wordt met dien verstande dat de rechten van degene te wiens nadele de onbevoegde vervreemding plaats vond, eerst door de vervulling van de voorwaarde volledig vervallen. Dit ligt in de voorwaardelijke aard van het recht van de verkrijger opgesloten. (…)
(…)
(…) de (…) discussie (…) in hoeverre artikel [3:91] een toepassing van artikel [3:90] mag heten, (is) zonder praktische betekenis (…). Zoals gezegd is juist de conclusie (…) dat de verkrijger pas na de vervulling van de voorwaarde bezitter en onvoorwaardelijk eigenaar wordt, een eindresultaat dat overeenstemt met dat van artikel [3:90] lid 1, maar is niet juist dat de leveringshandeling zelf pas dan is voltooid; deze doet immers onmiddellijk een voorwaardelijk eigendomsrecht ontstaan. (…)” (MvA II Inv., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1238)
“De voorbehouden eigendom is (…) in het stelsel van art. [3:92] (…) eigendom onder ontbindende voorwaarde.” (MvA I Inv., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1241)
Uit deze passages blijkt dat de wetgever terzake van een overdracht onder eigendomsvoorbehoud een systeem voor ogen heeft gestaan waarin deze overdracht – behoudens afwijkend beding – wordt aangemerkt als een overdracht onder opschortende voorwaarde, waarbij de levering van de desbetreffende roerende zaken is voltooid op het moment dat de zaken in de macht van de verkrijger zijn gebracht, met als gevolg dat de verkrijger een “terstond ingaand eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde”, respectievelijk “voorwaardelijk eigendomsrecht” verkrijgt.
4.2.3
Het aldus door de wetgever beoogde systeem brengt mee dat de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud als bedoeld in art. 3:92 lid 1 BW uit hoofde van de voltooide levering een positie verkrijgt waarin de uitgroei tot een onvoorwaardelijk eigendomsrecht uitsluitend nog afhankelijk is van de vervulling van de opschortende voorwaarde, welke wordt bewerkstelligd door voldoening van de (restant)prestatie. Zolang de voorwaarde niet is vervuld, zijn zowel de vervreemder als de verkrijger voorwaardelijk eigenaar, de vervreemder onder ontbindende voorwaarde en de verkrijger onder opschortende voorwaarde, en is hun beider beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van de desbetreffende zaken dienovereenkomstig beperkt. De verkrijger onder eigendomsvoorbehoud kan zijn voorwaardelijk eigendomsrecht dan ook slechts onder diezelfde voorwaarde vervreemden of bezwaren (art. 3:84 lid 4 BW), op de wijze voorzien voor de levering, respectievelijk bezwaring, van de zaken zelf. Wordt een pandrecht – overeenkomstig het bepaalde in art. 3:236 lid 1 of art. 3:237 lid 1 BW – op het voorwaardelijk eigendomsrecht gevestigd, dan ontstaat met voltooiing van de vestigingshandeling een onvoorwaardelijk pandrecht op het voorwaardelijk eigendomsrecht.
4.2.4
Art. 35 lid 1 Fw bepaalt dat, indien op de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen die voor een levering door de schuldenaar nodig zijn, hebben plaatsgevonden, de levering niet geldig meer kan geschieden. Lid 2 bepaalt dat, indien de schuldenaar voor de dag van de faillietverklaring een toekomstig goed bij voorbaat heeft geleverd, dit goed, indien het eerst na de aanvang van die dag door hem is verkregen – behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen – in de boedel valt. Onder ‘levering’ wordt mede verstaan: de vestiging van een beperkt recht (art. 3:98 BW). Deze voorschriften vormen een uitwerking van art. 23 Fw, inhoudend dat de schuldenaar door de faillietverklaring beschikkingsonbevoegd wordt ten aanzien van zijn tot het faillissement behorende vermogen.
4.2.5
Naar hiervoor in 4.2.2 en 4.2.3 is overwogen, moet een door de schuldenaar vóór zijn faillissement gevestigd pandrecht op een voorwaardelijk eigendomsrecht als bedoeld in art. 3:92 lid 1 BW, als een onvoorwaardelijk pandrecht op een bestaand goed worden aangemerkt, waarvan de ‘levering’ (vestiging) reeds is voltooid voordat het faillissement intreedt. Derhalve zijn geen nadere beschikkingshandelingen van de schuldenaar meer nodig. Dit brengt mee dat de art. 35 lid 1 en lid 2 Fw in zodanig geval toepassing missen.
Wordt de opschortende voorwaarde waaronder de zaken aan de schuldenaar zijn overgedragen na het intreden van het faillissement vervuld – doordat de resterende prestatie wordt voldaan –, dan groeit het pandrecht van rechtswege uit tot een pandrecht op de volle eigendom van de desbetreffende zaken en daarmee op die zaken zelf.”
Link
Een link naar ’s Hogen Raads arrest staat HIER.
„{…} ingenieuze en soms verrassende wijze waarop Van Swaaij zijn vondst ontvouwt en uitwerkt {…} meeslepende werking { …} nieuwe dogmatische vondst {…}”
W. Snijders, oud-Regeringscommissaris voor het NBW en oud-vicepresident van de Hoge Raad, Bespreking proefschrift van mr. J.H.M. van Swaaij, Maandblad voor Vermogensrecht (2011)
