Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) heeft op 3 september 2024 een interessante uitspraak gedaan. Het gaat in deze zaak om de vraag of alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput, in de zin van art. 35 lid 1 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), indien iemand geen cassatieberoep instelt nadat een cassatieadvocaat een negatief cassatieadvies heeft gegeven.

 

Feiten en nationale procedure

Assia Missauoui en Yasmina Akhandaf werd op 22 februari 2017 de toegang geweigerd tot het Antwerpse zwembad Plantin Moretus. Zij wilden daar gaan zwemmen in een zogeheten boerkini. Zwemmen in boerkini in een openbaar zwembad is echter niet toegestaan op grond van de Antwerpse Politiecodex.

Missauoui en Akhandaf hebben geëist dat de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen voor recht verklaart dat het verbod om te zwemmen in boerkini indirecte discriminatie op grond van geloof of levensbeschouwing oplevert en dat dit verbod daarom onwettig is.

De rechtbank heeft deze eis afgewezen bij vonnis van 18 december 2018. Volgens de rechtbank is geen sprake van discriminatie, nu het boerkiniverbod objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, namelijk veiligheid en hygiëne, en de middelen voor het bereiken van dit doel passend en noodzakelijk zijn.

Het hof van beroep te Antwerpen heeft het vonnis van de rechtbank bevestigd bij arrest van 23 november 2020.

Missauoui en Akhandaf hebben vervolgens advies ingewonnen bij een advocaat bij het Hof van Cassatie over de kans van slagen van een eventueel cassatieberoep. Deze advocaat heeft een negatief cassatieadvies gegeven. Hij kwam tot de conclusie dat het boerkiniverbod passend en proportioneel is in het licht van art. 9 en 14 EVRM. Volgens deze advocaat kan er geen juridische kritiek worden geuit op het arrest die enige kans van slagen zou hebben bij het Hof van Cassatie.

Missauoui en Akhandaf hebben geen cassatieberoep ingesteld.

 

Het EHRM

Missauoui en Akhandaf hebben bij het EHRM geklaagd dat het boerkiniverbod indirecte discriminatie op grond van godsdienst oplevert en daarom strijdig is met art. 9 en 14 EVRM.

De Belgische regering voerde aan dat Missauoui en Akhandaf niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun verzoek, omdat zij niet alle nationale rechtsmiddelen hebben uitgeput in de zin van art. 35 lid 1 EVRM. Zij hadden cassatieberoep kunnen instellen, eventueel na een tweede advies van een andere advocaat bij het Hof van Cassatie of op grond van een zogenoemd cassatieberoep ‘op vordering’, aldus de regering. (Bij een cassatieberoep ‘op vordering’ staat de advocaat bij het Hof van Cassatie niet achter het beroep, maar stelt hij het beroep slechts in, omdat dit van hem wordt verlangd in zijn hoedanigheid van ministerieel ambtenaar. In Nederland kennen wij geen cassatieberoep ‘op vordering’. Hier is meer informatie te vinden over de civiele cassatieprocedure in België.)

Het EHRM overweegt dat normaal gesproken cassatieberoep moet worden ingesteld om te voldoen aan het vereiste van art. 35 lid 1 EVRM dat alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. Volgens het EHRM kan op grond van zijn vaste rechtspraak pas ervan worden uitgegaan dat een verzoeker die een bepaald nationaal rechtsmiddel niet heeft aangewend, toch alle nationale rechtsmiddelen heeft uitgeput, indien hij op basis van nationale jurisprudentie of andere relevante factoren kan aantonen dat het aanwenden van dit rechtsmiddel gedoemd zou zijn om te mislukken (‘voué à l’échec’).

Weliswaar hebben advocaten bij het Hof van Cassatie een filterfunctie bij het aanbrengen van zaken bij het Hof, maar een cassatieadvies is geen rechterlijk oordeel, aldus het EHRM. Het gegeven dat zo’n advocaat een negatief cassatieadvies geeft, impliceert daarom volgens het EHRM niet automatisch dat een cassatieberoep gedoemd is om te mislukken. Om te beoordelen of dit het geval is, moet naar het oordeel van het EHRM worden gekeken naar de inhoud van het negatieve cassatieadvies en het onderwerp van de kwestie, rekening houdende met de context.

In deze zaak hebben noch de advocaat bij het Hof van Cassatie in zijn advies noch de verzoeksters zelf zich gebaseerd op nationale jurisprudentie of andere relevante factoren om aan te tonen dat een eventueel cassatieberoep gedoemd zou zijn om te mislukken, aldus het EHRM. Het EHRM voegt daaraan toe, in navolging van de Belgische regering, dat het Hof van Cassatie zich nog niet eerder heeft uitgelaten over het dragen van een boerkini in een openbaar zwembad en dat in de Belgische lagere rechtspraak verschillend is geoordeeld over deze kwestie.

De omstandigheid dat Missauoui en Akhandaf geen tijd meer hadden om een tweede cassatieadvies te verkrijgen, zoals zij hebben aangevoerd, doet volgens het EHRM niet ter zake. Daarbij komt dat zij ook een cassatieberoep ‘op vordering’ hadden kunnen instellen, zo overweegt het EHRM.

Het EHRM verklaart Missauoui en Akhandaf niet-ontvankelijk in hun verzoek.

 

Conclusie

Een klacht bij het EHRM is pas ontvankelijk indien de verzoeker alle nationale rechtsmiddelen heeft uitgeput (art. 35 lid 1 EVRM). Een nationaal rechtsmiddel hoeft echter niet te worden aangewend indien dit gedoemd is om te mislukken. Het enkele feit dat een cassatieadvocaat een negatief cassatieadvies heeft gegeven, betekent nog niet dat een cassatieberoep gedoemd is om te mislukken. Hiervan kan pas sprake zijn indien op grond van nationale jurisprudentie of andere relevante factoren kan worden aangetoond dat een cassatieberoep geen kans van slagen heeft.