In mijn werkkamer verlicht met Philips Hue (Foto Joost Moorman, iPhone Xs Max).
Noviomagus. Op 10 december 2016 plaatste ik een blogbericht over het door mij uitgelokte, door de Hoge Raad gewezen arrest Flexabram/Iprem, waarbij gecasseerd werd een door het Gerechtshof Amsterdam gewezen arrest. Dat de Hoge Raad casseerde, had als reden, dat zoals mijn cassatiemiddel klaagde, het Hof de Haviltexmaatstaf miskend had.
Het Amsterdamse kantoor Blenheim trad voor Flexabram op in de feitelijke instanties en vroeg mij destijds om cassatieadvies uit te brengen. Gisteren heb ik vernomen dat Blenheim medio dit jaar de zaak in der minne heeft weten te regelen. Flexabram is nu beter af dan zij was voordat ik cassatieberoep instelde en voordat Blenheim vervolgens wist te schikken voor haar.
In voornoemd blogbericht is het volgende vermeld.
Casus
In maart 2007 verkoopt Iprem voor een koopprijs van € 19.460.000 aan Flexabram een bedrijfsverzamelgebouw dat voor een gedeelte niet verhuurd is. Art. 2.i.2 van de koopovereenkomst houdt – kort gezegd – in dat Iprem voor een opgegeven huurwaarde per jaar van € 156.780 excl. BTW en servicekosten een huurgarantie aan Flexabram verstrekt vanaf de datum van levering tot aan de eerste verhuur (eerste huurbetaling) ter grootte van € 156.780 excl. BTW per jaar.
Flexabram heeft het bedrijfsverzamelgebouw kort na de aankoop doorverkocht en op 28 juni 2007 geleverd aan het Duitse bedrijf A. De koopsom bedroeg € 20.960.000. De huurwaarde van voornoemd onverhuurde gedeelte van dit gebouw is in die doorverkoopovereenkomst gesteld op € 110.000 (excl. BTW) per jaar. Flexabram heeft daarvoor aan A een huurgarantie afgegeven die, afgezien van het bedrag, min of meer gelijk is aan de huurgarantie die Iprem gaf aan Flexabram.
Voor dat onverhuurde gedeelte van het bedrijfsverzamelgebouw is een huurder gevonden die vanaf 1 februari 2011 huur is gaan betalen.
Iprem stelt zich op het standpunt dat zij door de doorverkoop en levering van het bedrijfsgebouw in juni 2007 vanaf deze levering niet meer gehouden was om te betalen onder de door haar aan Flexabram gegeven huurgarantie (€ 156.780 per jaar).
Rechtbank en Hof oordelen verschillend
De Amsterdamse Rechtbank verwierp voornoemd standpunt van Iprem.
Het Amsterdamse Hof besliste anders. Het stelde voorop dat in beginsel de huurgarantie duurde vanaf de datum van levering (3 april 2007) totdat een huurder zal zijn gevonden en deze huur gaat betalen (1 februari 2011). Volgens het Hof in rov. 2.6.2 van zijn arrest was echter bij die bepaling (huurgarantie):
„{…} kennelijk geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat Flexabram het bedrijfsverzamelgebouw kort na de levering zou doorverkopen {…}.”
Aansluitend oordeelde het Hof (onderstreping toegevoegd):
„Dit zo zijnde ligt het voor de hand dat partijen geen rekening hebben gehouden met een doorverkoop vóórdat de garanties waren uitgewerkt en dat, indien zij dat wel hadden gedaan, de gegeven garanties zouden eindigen op het moment van de doorverkoop, omdat op dat moment de positie van Flexabram een geheel andere was geworden. Deze uitleg leidt ertoe dat de door Iprem gegeven garanties eindigden op 28 juni 2007, de datum van overdracht van Flexabram aan [A] . Flexabram heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitleg kunnen leiden dan het hof hiervoor heeft aanvaard. (…)”
Cassatieberoep en kernklacht
Onderdeel 1 van het door mij opgestelde cassatiemiddel klaagde dat het Hof de Haviltexmaatstaf miskende. Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen geregeld is (en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld) komt het niet (mede) aan op hetgeen partijen zouden hebben afgesproken als zij, anders dan (kennelijk) het geval is geweest, wèl rekening zouden hebben gehouden met een scenario waarmee zij (kennelijk) geen rekening gehouden hèbben, zo klaagde dit onderdeel. Zo werd in subonderdeel 1.2 aangevoerd:
„Het gaat er om hoe in het schriftelijke contract dat voorligt de verhouding tussen partijen geregeld is (‘Wat hebben partijen nu eigenlijk afgesproken?’). Als tot de ‘gegeven omstandigheden’ niet behoort de omstandigheid dat partijen met een bepaald scenario rekening gehouden hebben, en de rechter die moet beoordelen of een door een contractspartij ingestelde, op een bepaling in het contract gebaseerde eis toewijsbaar is niettemin (toch) ‘werkt’ met deze omstandigheid en (aldus mede) op basis van zowel het hypothetische geval dat partijen wèl met dat scenario rekening gehouden (zouden) hebben als hetgeen partijen in dit hypothetische geval volgens de rechter (vermoedelijk) afgesproken (zouden) hebben tot een ‘uitleg’ komt van dat contract, dan miskent de rechter de Haviltexmaatstaf en/of dat in ons burgerlijk recht, althans in beginsel, geen plaats is voor juridisch hypothetische uitleg resp. juridisch normatieve uitleg (‘Wat partijen afgesproken hebben hangt af van wat zij zouden hebben afgesproken als zij rekening zouden hebben gehouden met iets waarmee zij geen rekening gehouden hebben’).”
Conclusie Procureur–Generaal
Borgersbrief (reactiebrief aan ’s Hogen Raads President)
„Op zijn best heeft het hof getracht om een soort ‘onbewuste bedoeling’ van partijen vast te stellen resp. toe te dichten aan partijen. Maar een ‘onbewuste bedoeling’ is geen bedoeling. (Dit kan alleen anders zijn voor iemand als Donald Rumsfeld met zijn „unknown unknowns”.[1]) De materiële lijdelijkheid van de feitenrechter bij de uitleg van overeenkomsten, waarbij het gaat om het vaststellen van de gemeenschappelijk subjectieve partijbedoeling (volgens de Haviltex-maatstaf), staat eraan in de weg dat de feitenrechter op zoek gaat naar een ‘onbewuste bedoeling’ van partijen.”
In de in het vorige citaat opgenomen voetnoot staat:
„Briefing op 12 februari 2002: „Reports that say that something hasn’t happened are always interesting to me, because as we know, there are known knowns; there are things we know we know. We also know there are known unknowns; that is to say we know there are some things we do not know. But there are also unknown unknowns – the ones we don’t know we don’t know. And if one looks throughout the history of our country and other free countries, it is the latter category that tend to be the difficult ones.”
Oordeel Hoge Raad
„Onderdeel 1 klaagt terecht dat het hof met zijn hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel de bij de uitleg van een overeenkomst als de onderhavige toe te passen Haviltex-maatstaf heeft miskend. In het bijzonder heeft het hof eraan voorbijgezien dat het bij de uitleg niet gaat om de vraag wat partijen (naar het oordeel van het hof) zouden zijn overeengekomen indien zij (wel) rekening hadden gehouden met doorverkoop van het gebouw, maar om de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de uit te leggen bepaling mochten toekennen in het geval dat het gebouw werd doorverkocht, en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx)).”
„Voorts klagen de onderdelen 2.2 en 5 terecht dat het hof zijn oordeel dat het huurgarantiebeding eindigde op de datum van overdracht van het gebouw aan [A] , in het licht van de door Flexabram aangevoerde stellingen onvoldoende heeft gemotiveerd. In het bijzonder verdiende dat oordeel nadere motivering in het licht van de stellingen van Flexabram:
– dat de door Flexabram betaalde koopprijs van het gebouw was gebaseerd op de door Iprem opgegeven en gegarandeerde huurwaarde;
– dat Flexabram op haar beurt bij de verkoop aan [A] een vergelijkbare huurgarantie heeft afgegeven;
– dat de omstandigheid dat de door Flexabram afgegeven huurgarantie een lager bedrag betrof dan de door Iprem afgegeven huurgarantie, zich heeft vertaald in een lagere koopprijs voor zover het de leegstaande ruimte van het gebouw betreft;
– dat de omstandigheid dat het Iprem niet mogelijk was een huurder aan te dragen die het door haar gegarandeerde huurbedrag wilde voldoen, tot het ondernemersrisico van Iprem behoort, en dat zij voor dit risico is betaald door de op die huurgarantie gebaseerde en door Flexabram betaalde koopprijs;
– dat ook als Flexabram wel van aanvang af de bedoeling zou hebben gehad het gebouw snel door te verkopen, het voor haar van belang was dat het gebouw verhuurd was dan wel dat voor de leegstaande ruimte een huurgarantie was afgegeven.”
Haviltexmaatstaf: geen ruimte voor speculaties over wat partijen in hypothetisch geval bedoeld zouden hebben
Het schijnt mij toe dat de Hoge Raad met dit arrest (nadere) duidelijkheid gegeven heeft over de Haviltexmaatstaf.
Een link naar ’s Hogen Raads arrest staat HIER.
„{…} ingenieuze en soms verrassende wijze waarop Van Swaaij zijn vondst ontvouwt en uitwerkt {…} meeslepende werking { …} nieuwe dogmatische vondst {…}”
W. Snijders, oud-Regeringscommissaris voor het NBW en oud-vicepresident van de Hoge Raad, Bespreking proefschrift van mr. J.H.M. van Swaaij, Maandblad voor Vermogensrecht (2011)
