foto-51.Vliegveld

Het zweefvliegveld bij Heumen, onder Noviomagus (foto SvS, iPhone 5)

Menig ervaren advocaat heeft slechts relatief weinig ervaring  met het procederen in appèl.

Eerder deze week werd ik gebeld door een advocaat (amice) met een vraag over hoger beroep. Aan zijn cliënt was een appèldagvaarding betekend. De cliënt wilde zelf ook in hoger beroep en de appèltermijn was nog niet verstreken.

Incidenteel appèl of door appèlexploot (zelfstandig) hoger beroep instellen?

Deed de cliënt er verstandig aan om ook een appèldagvaarding te laten betekenen? Of kon hij net zo goed volstaan met een incidenteel hoger beroep?
De vraagsteller neigde er naar om toch maar een ‘zelfstandig appèl’ in te stellen en (dus) niet incidenteel te appelleren. Of kon hij evengoed volstaan met een incidenteel hoger beroep?

Wat als wederpartij na de appèltermijn het beroep intrekt?

Een goede reden om toch maar een ‘zelfstandig appèl’ in te stellen is er, indien in de casus dat de wederpartij zijn hoger beroep na het verstrijken van de beroepstermijn en vóór het inschrijven van de appèldagvaarding intrekt een incidenteel appèl niet meer mogelijk is. Hoe ‘zit’ dat ook al weer?

Het arrest Zoontjens/Kijlstra

In HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606 (Zoontjens/Kijlstra) ging het om een dergelijke casus, zij het dat het in die zaak niet om een hoger beroep, doch om een cassatieberoep ging. Zoontjens stelde zich op het standpunt dat de door deze  ingetrokken cassatiedagvaarding niet voor inschrijving ter rolle in aanmerking kwam en geen bruikbare basis vormde voor het instellen van een incidenteel cassatieberoep door Kijlstra, zodat deze niet-ontvankelijk was in haar incidentele beroep.

De Hoge Raad oordeelde als volgt – de kern staat in rov. 2.3 -:

“2.2 Bij de beoordeling van de vraag of Kijlstra ontvankelijk is in het door haar gestelde (= ingestelde?; red.) incidenteel beroep, moet worden vooropgesteld dat door het uitbrengen van de cassatiedagvaarding de zaak aanhangig is geworden. Weliswaar kan de aanhangigheid, voor zover thans van belang, eindigen doordat de zaak niet tijdig op de rol is ingeschreven, maar dit doet zich in het onderhavige geval niet voor, nu Kijlstra de zaak op de rol heeft doen inschrijven. Aan de inschrijving op de rol staat niet in de weg dat het cassatieberoep inmiddels was ingetrokken: door deze intrekking kon Zoontjens Kijlstra niet het haar naar analogie van art. 139 Rv toekomende recht ontnemen om de aanhangige zaak op de rol te doen inschrijven.

2.3  Indien — zoals hier het geval is — het geding in cassatie tijdig en door een aan de wettelijke vereisten beantwoordende dagvaarding aanhangig is gemaakt, moet bij het vaststellen van de rechtsgevolgen van intrekken van het cassatieberoep mede rekening worden houden met de gerechtvaardigde belangen van de verweerder, waaronder begrepen diens belang bij het kunnen instellen, ook na berusting of na het verstrijken van de cassatietermijn, van incidenteel beroep in cassatie. De verweerder zal erop mogen vertrouwen dat hij gelegenheid zal hebben incidenteel beroep in te stellen.
Met het oog op dit gerechtvaardigd belang van de verweerder en mede gelet op de hanteerbaarheid van het systeem dient de regel te worden aanvaard dat de omstandigheid dat het principaal beroep geen effect kan sorteren — behoudens het geval dat dit het gevolg is van nietigheid van de cassatiedagvaarding of overschrijding van de cassatietermijn — niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van het incidenteel beroep.
Een andere opvatting zou het uit een oogpunt van doelmatige procesvoering onwenselijke gevolg hebben dat een tijdig en op de juiste wijze in cassatie betrokken verweerder, die ook zijnerzijds bezwaren heeft tegen de in het principaal beroep bestreden uitspraak, niet erop zou mogen rekenen dat hij zijn bezwaren in een incidenteel beroep naar voren zal kunnen brengen, maar steeds, veiligheidshalve, binnen de cassatietermijn ook zelf principaal beroep zou moeten instellen.

2.4  De verweerder die in een geval als het onderhavige incidenteel cassatieberoep wil instellen, dient de zaak te doen inschrijven op de rol van de terechtzitting waartegen hij was gedagvaard, met overlegging van de cassatiedagvaarding en van het exploit waarbij eiser deze dagvaarding heeft ingetrokken. Nadat de zaak aldus is aangebracht, dient de verweerder de eiser met inachtneming van de voor dagvaarding geldende termijn tegen een latere terechtzitting bij exploit te doen oproepen teneinde met hem voort te procederen in het bij conclusie ter zitting in te stellen incidenteel cassatieberoep. Indien de eiser op deze oproeping niet verschijnt, zal verstek tegen hem worden verleend en bij verstek op het incidenteel beroep worden recht gedaan. Dit verstek kan door eiser worden gezuiverd. Eiser is bevoegd alsdan door een verklaring ter rolle de intrekking van zijn beroep ongedaan te maken. Aan de verweerder wordt alsdan de wettelijke termijn voor antwoord gegund.

2.5  Nu op de in deze zaak aan de orde gestelde vragen voor het eerst is beslist en Zoontjens is opgeroepen en verschenen, zullen in het onderhavige geval geen gevolgen worden verbonden aan het niet in acht nemen van de termijn van dagvaarding bij het uitbrengen van het exploit van oproeping en zal Zoontjens op de voor voortprocederen te bepalen dag alsnog voormelde bevoegdheid mogen uitoefenen.

2.6  Het gaat tot dusverre enkel om de — in dit geding ter beslissing staande — vraag wat voor het kunnen instellen van incidenteel beroep de gevolgen zijn van het intrekken van de cassatiedagvaarding. De Hoge Raad vindt echter aanleiding om nog erop te wijzen dat aan de onder 2.3 aanvaarde regel en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen ook in andere gevallen doorslaggevende betekenis kan toekomen. Dat zal bijvoorbeeld zo zijn in de casuspositie die aan de orde was in zijn uitspraak van 5 november 1993, RvdW 1993, 220 [NJ 1994, 119; SvS]. In een geval als daar aan de orde zal het de verweerder vrij moeten staan om door uiterlijk op de dag waarop volgens die uitspraak verstek tegen de eiser moet worden verleend, te verklaren dat hij incidenteel beroep wil instellen, te voorkomen dat eiser van de instantie wordt ontslagen. Er zal dan verstek tegen de eiser worden verleend en verder worden gehandeld als hiervoor onder 2.4 is aangegeven.”

In het voorgaande ligt besloten dat er geen goede reden is om niet gewoon incidenteel te appelleren. En incidenteel appelleren heeft overzichtelijkheid als voordeel (want anders moeten twee appèlzaken gevoegd worden).

Wel agenderen en checken

Wel moet je natuurlijk checken of de appèldagvaarding ook ingeschreven wordt ter griffie en, als dat niet gebeurd is, daar zelf toe overgaan. Maar dat is een kwestie van goed agenderen.