Willem Bastiaan Tholen, Huizen in aanbouw, in het Kröller-Müller (foto SvS, iPhone 7)
Noviomagus. Onvolprezen is de Nederlandse Jurisprudentie. In de editie van 6 dezer las ik afgelopen weekend de door W.D.H. Asser geschreven noot onder HR 12 december 2014, NJ 2017/163 (Far Trading/Edco). Deze noot betreft hetgeen de Hoge Raad in dit arrest beslist heeft over de bewijslastverdeling bij de zogeheten klachtplicht. Asser is het in deze noot duidelijk niet eens met wat de Hoge Raad in rov. 5.6.3 van dit arrest beslist heeft. Hij vindt dat de Hoge Raad doorschiet. Asser laat bovendien niet na om aan het einde van zijn noot te schrijven dat het arrest de praktijk uitnodigt tot wijsheid bij het omgaan met de daarin gestelde regels. Assers kritiek laat zich als klare wijn schenken.
Klachtplicht
Art. 6:89 BW bepaalt:
„De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.”
Een soortgelijke klachtplicht roept art. 7:23 lid 1 BW in het leven voor de schuldeiser die koper is en aanvoert dat de afgeleverde zaak niet beantwoordt aan de overeenkomst (non-conformiteit: art. 7:17 lid 1 BW).
Moet schuldenaar (verkoper) bewijzen dat niet tijdig is geklaagd of moet schuldeiser (koper) bewijzen dat hij wèl tijdig klaagde?
In HR 23 november 2007, NJ 2008/552 (Ploum/Smeets I) is geoordeeld in rov. 4.8.4 dat op de schuldeiser (koper) de verplichting rust om te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat en op welke wijze hij tijdig en op een voor de verkoper kenbare wijze heeft geklaagd over de gestelde tekortkoming.
In HR 8 februari 2013, NJ 2014/496 (Kramer/Van Lanschot) wordt deze stelplicht en bewijslast van de schuldeiser (koper) beperkt, want voert de schuldenaar (verkoper) het klachtplicht verweer, dan (onderstreping toegevoegd):
„{…} dient de schuldeiser {…} gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Of die klacht tijdig in de zin van de art. 6:89 en 7:23 BW is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval {…}”.
Bij deze in Kramer/Van Lanschot aanvaarde regel gaat het (evenals om de minder beperkte regel van Ploum/Smeets I) om een uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. Immers, de schuldenaar (verkoper) stelt dat niet tijdig is geklaagd en beroept zich op het rechtsgevolg daarvan dat – in termen van art. 6:89 BW – geen beroep meer op gedaan kan worden op een gebrek in de prestatie. De schuldenaar (verkoper) voert daarmee een bevrijdend verweer, zodat hij, niet de schuldenaar (koper), wat betreft de hoofdregel zou moeten stellen en bewijzen dat en op welk moment geklaagd is.
Deze uitzondering wordt bevestigd in rov. 5.6.2 van het (dus) door Asser geannoteerde NJ 2017/163:
„De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in de art. 6:89 en 7:23 BW komen pas aan de orde indien de schuldenaar (verkoper) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen de art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast. Voert hij dit verweer wel, dan dient de schuldeiser (koper) gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig in de zin van genoemde bepalingen is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval. (Zie voor het zojuist overwogene HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, Kramer/Van Lanschot.)”
Assers kritiek richt zich als zodanig niet op voornoemde uitzondering. Zoals Asser schrijft in zijn noot (§ 7), is deze uitzondering rechtstreeks terug te voeren op de functie van de klachtplicht: bescherming van de schuldenaar (verkoper) en hierbij past het in principe niet om deze partij te belasten met het bewijsrisico. Waar richt Assers kritiek zich dan wèl op?
Het doelwit van de kritiek: rov. 5.6.3
Het cassatiecollege oordeelt in rov. 5.6.3 (onderstreping toegevoegd):
„De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op de art. 6:89 of 7:23 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar (verkoper), omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op zijn weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser (koper) heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie (de afgeleverde zaak) niet aan de overeenkomst beantwoordt, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser geklaagd heeft, zo lang is geweest dat in het licht van de hiervoor in 5.6.1 bedoelde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in de art. 6:89 of 7:23 lid 1 BW.
Deze bewijslastverdeling strookt met die ter zake van het bevrijdende verweer van rechtsverwerking, waar de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die tot rechtsverwerking kunnen leiden eveneens op de schuldenaar rusten. De art. 6:89 en 7:23 BW moeten immers opgevat worden als specifieke, in de wet geregelde vormen van rechtsverwerking. Ingevolge deze beide bepalingen is evenwel voor beantwoording van de vraag of het recht van de schuldeiser (koper) is vervallen, noodzakelijk dat wordt vastgesteld of, en zo ja op welk moment, door hem over het gebrek in de prestatie is geklaagd. In verband met deze bijzonderheid dient in zoverre een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 150 Rv te gelden dat, indien de schuldenaar (verkoper) een op art. 6:89 of art. 7:23 BW gebaseerd verweer voert, het op de weg van de schuldeiser (koper) ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip hij heeft geklaagd (zie aldus het arrest Kramer/Van Lanschot en HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552 (Ploum/Smeets I)). Daartoe is redengevend dat te zeer afbreuk zou worden gedaan aan de strekking van genoemde bepalingen om de schuldenaar (verkoper) te beschermen, indien op hem ook het bewijsrisico ter zake van de klacht zelf en het tijdstip daarvan zou rusten, terwijl de in dat verband relevante feiten vooral gelegen zijn in het domein van de schuldeiser (koper).”
Het komt er derhalve op neer dat de Hoge Raad in deze rov. 5.6.3 a. weliswaar niet tornt aan voornoemde uitzondering dat de schuldeiser (koper) gemotiveerd moet stellen en zonodig bewijzen dat en op welk tijdstip hij geklaagd heeft, maar b. intussen de beslissing neemt dat de schuldenaar (verkoper) – kort gezegd – moet stellen en bewijzen op welk moment de schuldeiser (koper) heeft ontdekt of behoorde te ontdekken dat de verrichte prestatie gebrekkig was en dat de schuldeiser (koper) te lang heeft gewacht met klagen. Hier nu richt Asser zijn pijlen op in voornoemde noot.
Waarin de Hoge Raad doorschiet volgens W.D.H. Asser
Zoals Asser schrijft in zijn noot (§ 8), was er weliswaar aanleiding om voornoemde uitzondering te nuanceren – er zijn namelijk genoeg gevallen waarin het zich niet zonder meer opdringt dat aan de met deze uitzondering geboden krachtige bescherming behoefte bestaat -, maar schiet de Hoge Raad door met voornoemde beslissing (dus: dat de schuldenaar (verkoper) moet stellen en bewijzen op welk moment de schuldeiser (koper) heeft ontdekt of behoorde te ontdekken dat de verrichte prestatie gebrekkig was en dat de schuldeiser (koper) te lang heeft gewacht met klagen). Dit omdat de Hoge Raad omgaat en wel zodanig, dat hij voor de klachtplicht in het algemeen uitgaat van de hoofdregel van art. 150 Rv en slechts afwijkt van de hoofdregel wat betreft het feit dat geklaagd is en het moment waarop geklaagd. Asser brengt naar voren dat de Hoge Raad niet uitlegt waarom de bescherming van de schuldenaar (verkoper) niet over de gehele linie beslissend is voor de bewijslastverdeling. Hij vindt niet duidelijk waardoor die cesuur gerechtvaardigd wordt. Asser wijst er tevens op dat het bij het voornoemd tijdstip waarop het gebrek ontdekt was of behoorde te worden nu juist om feiten gaat die in de sfeer van de schuldeiser (koper) liggen, in welke sfeer ook de feiten liggen over het al dan niet te lang wachten met klagen.
Hoe te oordelen over die kritiek?
De als uitzondering op de regel van art. 150 Rv aanvaarde regel dat bij een door de schuldeiser (koper) gedaan beroep op het niet voldaan zijn van de klachtplicht de schuldeiser (koper) gemotiveerd moet stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment geklaagd is, berust op de gedachte dat de verkoper beschermd moet worden tegen ontijdige, tardieve klachten over de door de schuldenaar (verkoper) verrichtte prestatie. Waarom deze beschermingsgedachte – kort gezegd – enerzijds wèl meebrengt dat de schuldeiser (koper)moet stellen en bewijzen dat en op welk moment hij geklaagd heeft, maar niet ook mee zou brengen dat hij tevens moet stellen en bewijzen op welk tijdstip de schuldeiser (koper) het gebrek ontdekte of pas hoefde te ontdekken en dat het tijdsverloop vanaf dit tijdstip tot aan het moment van klagen niet te lang was, valt niet, laat staan zonder méér, in te zien, althans wordt, zoals Asser constateert, uit ’s Hogen Raads arrest niet duidelijk.
„{…} ingenieuze en soms verrassende wijze waarop Van Swaaij zijn vondst ontvouwt en uitwerkt {…} meeslepende werking { …} nieuwe dogmatische vondst {…}”
W. Snijders, oud-Regeringscommissaris voor het NBW en oud-vicepresident van de Hoge Raad, Bespreking proefschrift van mr. J.H.M. van Swaaij, Maandblad voor Vermogensrecht (2011)
