Emeritale overpeinzingen (VIII) van prof. mr. G.E. van Maanen

 

Dalhem. Onlangs heb ik op deze blog de aandacht gevestigd op de enorme potentie van de (ongeschreven) zorgvuldigheidsnorm. Hoe doe je dat, toetsen aan ongeschreven zorgvuldigheidsnormen? Welke handvatten biedt ons recht daarvoor? Voor gevallen waarin iemands gedrag gevaarlijk is voor anderen, biedt het klassieke Kelderluikarrest van 1965[1] een mooi, hanteerbaar toetsingskader. Hartlief  heeft daar onlangs ook nog een Vooraf in het NJB aan gewijd. Intussen echter weet niemand weet meer dat de Hoge Raad al in 1906 over een vergelijkbare zaak heeft geoordeeld. Maar laten we, alvorens daarop in te gaan, eerst nog even het bekende tweede Kelderluikarrest in herinnering roepen.

Het openstaande kelderluik als archetype van de gevaarzettende handeling

De dramatis personae zijn Mathieu Duchateau die een biertje drinkt in het Amsterdamse café De Munt, en een werknemer van Coca-Cola, zeer toepasselijk genaamd Sjouwerman, die het kelderluik had geopend, maar verzuimd heeft de nodige veiligheidsmaatregelen te nemen. Er waren wel wat kratjes neergezet. Op weg naar het toilet belandt Duchateau ‑ door het openstaande kelderluik ‑ in de kelder en uiteindelijk in het ziekenhuis. Duchateau vordert schadevergoeding van Coca-Cola.

Hoe moeten we vaststellen wat de vereiste zorgplicht is in een dergelijk geval? Als de omstandigheden daartoe aanleiding geven, dan moeten bepaalde veiligheidsmaatregelen worden genomen, omdat er rekening mee moet worden gehouden dat niet iedereen even voorzichtig is. Welke omstandigheden zijn daarbij relevant? De Hoge Raad geeft een aantal gezichtspunten waarop men zou moeten letten:

– naarmate het waarschijnlijker is dat potentiële slachtoffers minder oplettend en voorzichtig zijn, dient een hogere zorgplicht betracht te worden;

‑ naarmate de kans op schade groter is, dient een hogere zorgplicht betracht te worden;

‑ naarmate de ernst en de omvang van de mogelijke schade groter is, dient een hogere zorgplicht in acht genomen te worden;

‑ naarmate de gedraging gevaarlijker is, dient een hogere zorgplicht in acht genomen te worden;

– naarmate het nemen van bepaalde voorzorgsmaatregelen, zowel op zichzelf beschouwd als in relatie tot de mogelijke schade, minder bezwaarlijk is qua kosten, tijd en moeite, bestaat een sterkere gehoudenheid tot het treffen van preventieve maatregelen.

Bij dit alles is niet van belang of men het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt, concreet heeft voorzien.[2]Voldoende is dat met het nemen van bepaalde veiligheidsmaatregelen in het algemeen ‑ naar objectieve maatstaven ‑ bepaalde (gezondheids-)gevaren worden voorkomen.[3]

 

Effectiviteit van de waarschuwing

Nog één punt. De genomen veiligheidsmaatregelen en waarschuwingen moeten wel effectief zijn, althans er moet een reële verwachting zijn dat de waarschuwing het beoogde gevolg zal hebben. Dat wordt nog weer eens duidelijk gemaakt in het Jetblast-arrest, waar toeschouwers zich aan het hek vasthielden om door de kracht van de straalmotor in de lucht te hangen:

„Voor het antwoord op de vraag of een waarschuwing kan worden beschouwd als een afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar, is van doorslaggevende betekenis of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden.”[4]

De gevergde mate van zorg is echter weer afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval.[5] Zo zal van belang zijn of iemand zelf de gevaarlijke situatie in het leven heeft geroepen of kennis had van die gevaarlijke situatie.

Maar… we mogen ook van elkaar verwachten dat we zelf een zekere zorgplicht aan de dag leggen zonder daar specifiek op geattendeerd te zijn. Met andere woorden, als de verwachting is dat potentiële slachtoffers onvoldoende zorg voor hun eigen veiligheid betrachten, bijvoorbeeld omdat ze wat gedronken hebben (Duchateau in café De Munt) of aangetrokken worden door de spanning om aan een hek te hangen in de luchtstroom van de straalmotoren (Jetblast), dan zullen de voorzorgsmaatregelen steviger moeten zijn. In ons collectieve juristengeheugen zijn dit de belangrijke kaders: de kelderluikfactoren en de effectiviteit van de waarschuwing.[6]

 

Terug naar 1906: het eerste Kelderluikarrest

Wie denkt dat voormelde inzichten pas in 1965 of zelfs pas in 2004, tot ontwikkeling gebracht zouden zijn, vergist zich. Want nog vóór het arrest Lindenbaum/Cohen uit 1919 met zijn expliciete opening naar ongeschreven zorgvuldigheidsnormen[7], lag er al uitspraak van de Hoge Raad, uit 1906, met daarin reeds de kernelementen van het Kelderluik-arrest en waarin bovendien al gewerkt wordt met de inzichten als die in het Jetblast-arrest.

De plaats van handeling is ook hier een café, ditmaal de Amsterdamse stationsrestauratie. Daar bevond zich ene H.F. Smith, van beroep ‘professeur de biljard’. Deze biljartleraar had zijn trein gemist en stond op 13 november 1902 de dienstregeling te bekijken, niet wetende dat op datzelfde ogenblik een van de personeelsleden van de stationsrestauratie achter zijn rug het luik van de daar aanwezige kelder had weggenomen. De zich van geen gevaar bewuste biljartleraar deed enkele stappen achteruit en is in het keldergat gevallen, heeft zwaar lichamelijk letsel opgelopen en is ‘zoodanig gekwetst, dat daaruit een tijdelijke verhindering in de uitoefening zijner beroepsbezigheden is ontstaan’.

 

De conclusie van de Advocaat-Generaal Jhr. Rethaan Macaré

Jhr. Rethaan Macaré (Middelburg, 21 november 1842, ‘s-Gravenhage, 29 augustus 1932)

A-G Rethaan Macaré schetst het juridisch kader op een heldere wijze. Als slechts de hiervoor geschetste feiten aan de orde zouden zijn, zo stelt hij, dan was de uitkomst simpel: de gedaagde partij – de Buffet-maatschappij E. Pluribus Unum – zou aansprakelijk zijn, aangezien het verwezenlijkte gevaar voor ‘ieder met gezonde hersenen begaafd persoon’ te voorzien is geweest. Maar de zaak wordt anders nu is vastgesteld dat de bediende, het gevaar voorziende, een poging heeft gedaan om dat gevaar af te wenden: ‘Zij hebben eene waarschuwing doen hooren.’ Maar die waarschuwing heeft kennelijk – gelijk de uitkomst heeft geleerd – niet haar doel bereikt. De hamvraag is nu of het doen uitgaan van deze waarschuwing – de anders onbetwistbare verplichting tot schadevergoeding – heeft opgeheven.

Het wettelijk kader waarbinnen deze vraag moet worden beantwoord, zijn de art. 1401 en 1402 (oud) BW, die tezamen de voorlopers van ons art. 6:162 BW vormen. Met name art. 1402 is hier van belang. Daarin worden als criteria gegeven ‘nalatigheid’ en ‘onvoorzichtigheid’. Is hier van één van beide sprake?, zo vraagt de A-G zich af.

„Onvoorzichtig, het woord duidt het reeds aan, is hij die niet voorziet, die de mogelijke gevolgen van zijne daden, die hij had kunnen en behooren te voorzien, niet overweegt. Die gedachtenloos een gevaarwekkende daad onderneemt.’ ‘Nalatig’, zo vervolgt de A-G, is hij ‘die de mogelijke gevolgen van zijn daad wel voorziet, doch nalaat het noodige te verrichten, om derden voor de hen bedreigenden schade te behoeden; die, hetzij uit gemakzucht, hetzij uit berekening, ’t er op waagt, in de hoop, dat ’t ergste, wat gebeuren zou kunnen, nu juist niet zal gebeuren. Menigmaal zal die hoop verwezenlijkt worden en hij dus de goede vruchten plukken van zijn berekening of gemakzucht, maar juist daarom is het billijk en recht, dat wanneer een enkel maal het waagstuk niet gelukt, hij die de goede kansen voor zich heeft genomen, ook de kwade draagt.”

Het is opmerkelijk dat we hier in eenvoudige bewoordingen in feite precies dezelfde afweging zien die ook ten grondslag ligt aan het Kelderluikarrest van 1965. Wie nalaat preventieve maatregelen te treffen die mogelijk en geboden waren, moet aansprakelijk zijn voor de schade. Hoe stellen we nu vast of de gekozen maatregelen voldoende zijn? De A-G heeft daarop een eenvoudig antwoord: het gaat er niet om of de voorzorgsmaatregelen in abstracto als voldoende of onvoldoende te beschouwen zijn, maar men moet ‘enkel op grond van de uitkomst aannemen, dat ze in casu concreto onvoldoende waren, om te voorkomen, dat de schade tot wier vergoeding de onvoorzichtige of nalatige krachtens de wet gehouden was, ontstond.’

Dat betekent derhalve, in de visie van de A-G, dat in alle gevallen waarin iemand een gevaarzettende handeling onderneemt zonder dat (afdoende) maatregelen worden genomen om het dreigende gevaar af te wenden, er sprake is van een nalatigheid of onvoorzichtigheid in de zin van art. 1402 BW.

Zijn slachtoffervriendelijke redenering toepassend op de voorliggende casus, leidt dit hem tot de gevolgtrekking dat de bediende verantwoordelijk is voor het ontstaan van het gevaar, terwijl de uitkomst van deze zaak leert dat de getroffen maatregelen ondoeltreffend zijn gebleken. Dat betekent voor de A-G dat de beslissing van het hof – dat de vordering had afgewezen – niet in stand kan blijven en dat het toewijzende vonnis van de rechtbank kan worden bevestigd.

 

Wat doet de Hoge Raad?

In cassatie spitst de zaak zich toe op de door de bediende gegeven waarschuwing en op hetgeen daarover precies is komen vast te staan. De rechtbank was van oordeel dat een ‘behoorlijke’ waarschuwing nodig is, én dat komt vast te staan dat die waarschuwing ook door degene voor wie zij is bedoeld is verstaan en begrepen. De rechtbank is van oordeel dat dit laatste niet met voldoende zekerheid is af te leiden uit de getuigenverklaringen en wijst daarom de vordering toe.

Het hof zou – volgens het cassatiemiddel – het arrest vernietigende, hebben gesteld dat volgens de rechtbank een waarschuwing slechts behoorlijk is als die ook is begrepen. Daarop voortbouwend zou het hof – nog steeds volgens het middel – hebben beslist dat eiser op grond van de afgelegde getuigenverklaringen wél behoorlijk is gewaarschuwd.

De Hoge Raad overweegt dat het middel op een onjuiste feitelijke grondslag berust, voor zover

„daarbij wordt gesteld, dat het Hof zou hebben beslist, dat men bij het doen eener waarschuwing zich in geen geval zou behoeven te vergewissen, of de waarschuwing tot den gelaedeerde doorgedrongen is;”.

Dat heeft het hof niet geoordeeld. Het hof heeft wél, zo gaat de Hoge Raad verder, uitdrukkelijk aangenomen dat deze vraag niet in haar algemeenheid beantwoord kan worden en zich verder gericht op de vraag of in dit concrete geval voldoende gewaarschuwd was. Die vraag heeft het hof op grond van de verklaringen van getuigen bevestigend beantwoord. Dat is een beslissing die berust op de gebleken feiten en omstandigheden. Daardoor kunnen de art. 1401 en 1402 dus niet geschonden zijn, aldus de Hoge Raad.

 

Wat betekent dit nu?

Het gaat in de visie van de Hoge Raad uitsluitend nog om de vraag of het hof wel of niet terecht heeft geoordeeld dat er in casu behoorlijk was gewaarschuwd. De rechtbank oordeelde van niet. Het hof kwam tot het oordeel, kennelijk op basis van eigen onderzoek, dat er wèl voldoende was gewaarschuwd. Dit oordeel berust vooral op waarderingen van feitelijke aard die voorbehouden zijn aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt en was daarom in zoverre niet op juistheid te toetsen door de Hoge Raad.

De A-G staat een meer slachtoffervriendelijke benadering voor, namelijk dat áls de schade niet is voorkomen door de waarschuwing, deze dan kennelijk niet doeltreffend was. De waarschuwing was dan niet effectief, zouden wij, na Jetblast, zeggen. De Hoge Raad gaat echter niet mee met de door de A-G gevolgde redenering en zijn tot vernietiging van het arrest van het hof strekkende advies.

Wat blijft, is dat de door de A-G gevolgde benadering grote gelijkenis vertoont met die van het Kelderluikarrest van 1965. Dat daarbij het hof kennelijk wat minder coulant was voor het slachtoffer en oordeelde dat er wél voldoende was gewaarschuwd, is een gevolg van een feitelijke appreciatie van de afgelegde getuigenverklaringen. Dat een waarschuwing ook moet doordringen tot het potentiële slachtoffer is in alle instanties eigenlijk vanzelfsprekend. Maar, met name het hof en Hoge Raad gaan niet zover dat uit het enkele feit dát de schade die door de waarschuwing had moet worden voorkomen tóch is ontstaan, kan worden afgeleid dat de waarschuwing dus niet behoorlijk is geweest, zijnde immers niet doeltreffend gebleken. Door middel van getuigenverklaringen zal moeten worden vastgesteld dat er behoorlijk is gewaarschuwd.

Wie dus denkt dat deze inzichten pas in 1965 of zelfs pas in 2004, tot ontwikkeling zijn gebracht, vergist zich. Nog vóór het arrest Lindenbaum/Cohen uit 1919 met zijn expliciete opening naar ongeschreven zorgvuldigheidsnormen[8], lag er al een uitspraak van de Hoge Raad uit 1906 die reeds de kernelementen van het Kelderluik-arrest van 1965 bevat en die bovendien de inzichten uit het Jetblast-arrest heeft geïncorporeerd.

 

————————————————-

[1] HR 5 november 1965, NJ 1966/136.

[2] HR 8 januari 1982, NJ 1982, 614 (Dorpshuis Kamerik).

[3] HR 29 november 2002, NJ 2003, 549 (JBMV)(Legionellabesmetting Westfriese Flora).

[4] HR 28 mei 2004, NJ 2005, 105 (Jetblast); Gem. Hof Ned. Antillen en Aruba 18 maart 2005, NJ 2005, 302.

[5] Het plaatsen van barkrukken voor een keldergat in – alweer – een Amsterdams café is niet altijd afdoende; het zijn volgens de Amsterdamse rechtbank in een café geen voorwerpen waarvan een waarschuwing uitgaat (Rb Amsterdam 10 juni 2003, VR 2003, 174).

[6] Zie ook Hartlief in zijn AA-noot onder Jetblast (AA 2004, p. 1027).

[7]Vergelijk over de achtergrond van deze ontwikkeling mijn rechtshistorisch cahier: De Zutphense juffrouw en de ontrouwe bediende van Lindenbaum. Nijmegen (Ars Aequi) 1999, 2e druk.

[8]Vergelijk over de achtergrond van deze ontwikkeling mijn rechtshistorisch cahier: De Zutphense juffrouw en de ontrouwe bediende van Lindenbaum. Nijmegen (Ars Aequi) 1999, 2e druk.