Hedenochtend op de Veluwe, bij Lunteren (foto Jochem Prinsen, iPhone 6)
Noviomagus. Art. 125 lid 5 (voorheen: 4) Rv is een mooie bepaling, omdat het gerust het vlaggenschip genoemd mag worden van de deformalisering in ons civiele burgerlijk procesrecht. Dit ook in hoger beroep en cassatie van toepassing zijnde vijfde lid bepaalt:
“De aanhangigheid van het geding vervalt indien het exploot van dagvaarding niet uiterlijk op het in het tweede lid vermelde tijdstip [nl. de laatste dag waarop de griffie is geopend, voorafgaande aan de in de dagvaarding vermelde roldatum, SvS] ter griffie is ingediend, tenzij binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht.”
Afgelopen vrijdag is door de Hoge Raad een interessant arrest gewezen over deze wetsbepaling. In deze zaak hangt de ontvankelijkheid van appellanten in hun hoger beroep af van de uitleg van dit art. 125 lid 5 Rv.
Casus
In eerste aanleg was op 11 juli 2012 eindvonnis gewezen. Op 3 oktober 2012 werd exploot van appèldagvaarding gedaan. Deze appèldagvaarding bevatte een foutieve verschijndag, nl. 24 oktober in plaats van 23 oktober 2012.
Appellanten trachtten dit verzuim te herstellen door middel van een op 17 oktober 2012 uitgebracht herstelexploot (dus: vóór de in de appèldagvaarding vermelde foutieve verschijndag) waarin een nieuwe verschijndag vermeld werd, nl. 30 oktober 2012. Appellanten lieten na om dit herstelexploot tijdig ter griffie in te dienen. Op 1 november 2012 deden appellanten een tweede herstelexploot uitbrengen. Hierin werd aangezegd “dat het hierbij betekende [eerste, SvS] herstelexploot” abusievelijk niet tijdig was aangebracht, dat appellanten deze fout wensten te herstellen, en dat verder de inhoud van de op 3 oktober 2012 uitgebrachte dagvaarding hoger beroep in stand dient te blijven onder aanzegging zoals vermeld in de ten deze betekende dagvaarding van 17 oktober 2012.
Het Hof verklaarde appellanten niet-ontvankelijk in hun appèl. Het oordeelde dat uit ‘s Hogen Raads jurisprudentie volgt dat als een herstelexploot in de zin van art. 125 lid 4 Rv slechts gelden kan een exploot dat een nieuwe rechtsdag aanzegt en dat gevolgd wordt door inschrijving ter rolle van die aangezegde rechtsdag. Wanneer de zaak dan niet wordt ingeschreven, kan aan het herstelexploot geen gevolg worden verbonden, zo oordeelde het Hof. De motivering was dat de appellant die nalaat de zaak tijdig in te schrijven of aanzegt tegen een verkeerde rechtsdag in beginsel slechts één keer de mogelijkheid heeft om de zaak op een later tijdstip alsnog aan te brengen, dit behoudens bijzondere door de appellant aan te voeren omstandigheden, welke naar ‘s Hofs oordeel in casu gesteld noch gebleken waren, waar het Hof aan toevoegde dat het tweede herstelexploot niet leed aan een nietigheidsgebrek in de zin van artikel 120 Rv, waarvan herstel als het exploot wèl ingeschreven in (onder omstandigheden) nog mogelijk is (vgl. artikel 121 Rv), maar dat het tweede herstelexploot enkel niet ingeschreven was.
College in cassatie
De Hoge Raad oordeelt (lay-out iets anders):
3.3 Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de aanhangigheid van het geding op de voet van art. 125 lid 5 Rv niet vervalt indien binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht (in dit geval: het tweede herstelexploot), en dat daaraan niet afdoet dat aan dat geldige herstelexploot een niet-aangebracht herstelexploot (in dit geval: het eerste herstelexploot) is voorafgegaan.
3.4.1
Art. 125 lid 1 Rv bepaalt dat het geding aanhangig is vanaf de dag van dagvaarding. Op grond van art. 125 lid 2 Rv wordt het exploot van dagvaarding door de eiser ter griffie ingediend uiterlijk op de laatste dag waarop de griffie is geopend, voorafgaande aan de in de dagvaarding vermelde roldatum. Het voorschrift van art. 125 lid 5 Rv – dat tot de inwerkingtreding van de Wet van 8 maart 2012, Stb. 100, met ingang van 1 juli 2012 (zie KB van 27 juni 2012, Stb. 291) was vervat in art. 125 lid 4 Rv – luidt als volgt:“De aanhangigheid van het geding vervalt indien het exploot van dagvaarding niet uiterlijk op het in het tweede lid vermelde tijdstip ter griffie is ingediend, tenzij binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht.”
3.4.2
Het bepaalde in art. 125 Rv is van overeenkomstige toepassing in hoger beroep (art. 353 lid 1 Rv) en in cassatie (art. 418a Rv).3.4.3
Volgens vaste rechtspraak dient het geval dat wordt gedagvaard tegen een dag of uur waarop de rechter geen zitting houdt (hierna: foutieve verschijndag), niet te worden beschouwd als een in de art. 120-121 Rv bedoeld geval – in welk geval sprake is van een gebrek in de dagvaarding dat nietigheid meebrengt, waarvan herstel slechts mogelijk is met inachtneming van die bepalingen – maar als een verzuim dat op dezelfde wijze dient te worden beoordeeld als het in art. 125 lid 5 Rv bedoelde geval dat is verzuimd om het exploot van dagvaarding tijdig ter griffie in te dienen (vgl. HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6248, NJ 2007/501, rov. 3.4.3, HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7203, NJ 2011/528, rov. 2.3, en HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7201, rov. 2.3). In door art. 125 lid 5 Rv bestreken gevallen kan herstel van het verzuim plaatsvinden op de in die bepaling voorgeschreven wijze, dat wil zeggen: door binnen twee weken na de in het oorspronkelijke exploot vermelde roldatum een geldig herstelexploot uit te brengen.Art. 125 lid 5 Rv belet echter niet dat herstel van het verzuim om te dagvaarden tegen een foutieve verschijndag, plaatsvindt door een geldig herstelexploot uit te brengen vóór de in het oorspronkelijke exploot vermelde foutieve verschijndag (vgl. HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7203, NJ 2011/528, rov. 2.3, en HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7201, rov. 2.3).
3.4.4
Als geldig herstelexploot in de zin van art. 125 lid 5 Rv moet worden aangemerkt een herstelexploot waarbij de gedaagde – of in hoger beroep dan wel in cassatie: de geïntimeerde respectievelijk de verweerder – onder handhaving van het oorspronkelijke exploot en met inachtneming van de termijn van dagvaarding, wordt opgeroepen tegen een nieuwe verschijndag (vgl. HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1063, NJ 1993/741, rov. 3.2, en HR 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1934, NJ 1996/314, rov. 2).3.4.5
Het oorspronkelijke exploot en het herstelexploot moeten met inachtneming van de termijn van art. 125 lid 2 Rv ter griffie worden ingediend. Wordt het herstelexploot niet tijdig ter griffie ingediend, dan komt daaraan geen enkel gevolg toe en vervalt de aanhangigheid van het geding (vgl. HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1063, NJ 1993/741, rov. 3.2, en HR 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1934, NJ 1996/314, rov. 2).3.5.1
In het onderhavige geval bevatte het oorspronkelijke exploot een foutieve verschijndag (24 oktober in plaats van 23 oktober 2012). [eiser] c.s. hebben getracht dit verzuim te herstellen door middel van het eerste herstelexploot, dat is uitgebracht op 17 oktober 2012 – dat wil zeggen: vóór de in het oorspronkelijke exploot vermelde foutieve verschijndag – en waarin een nieuwe verschijndag (30 oktober 2012) werd vermeld.Hoewel deze wijze van herstel strookt met hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen en het eerste herstelexploot voldoet aan de hiervoor in 3.4.4 vermelde vereisten, komt daaraan geen enkel gevolg toe op de hiervoor in 3.4.5 genoemde grond dat [eiser] c.s. hebben nagelaten om dat herstelexploot tijdig ter griffie in te dienen.
3.5.2
[eiser] c.s. hebben een tweede herstelexploot doen uitbrengen, waarin werd aangezegd “dat het hierbij betekende [eerste] herstelexploot abusievelijk niet tijdig is aangebracht; dat appellanten deze fout wensen te herstellen en dat verder de inhoud van de op 3 oktober 2012 uitgebrachte dagvaarding hoger beroep in stand dient te blijven onder aanzegging zoals vermeld in de ten deze betekende dagvaarding van 17 oktober 2012”.Het tweede herstelexploot is uitgebracht op 1 november 2012, dat wil zeggen binnen de in art. 125 lid 5 Rv voorgeschreven termijn van twee weken na de in het oorspronkelijke exploot vermelde foutieve verschijndag (24 oktober 2012).
Voorts dient het tweede herstelexploot te worden aangemerkt als geldig herstelexploot in de zin van art. 125 lid 5 Rv doordat [verweerder], onder handhaving van het oorspronkelijke exploot en met inachtneming van de termijn van dagvaarding, werd opgeroepen tegen een nieuwe verschijndag (13 november 2012).
Ten slotte hebben [eiser] c.s. het tweede herstelexploot tijdig ter griffie ingediend, waarna de zaak op de zitting van het hof van 13 november 2012 heeft gediend, bij welke gelegenheid [verweerder] bij advocaat is verschenen.
3.5.3
Nu [eiser] c.s. het in het oorspronkelijke exploot vervatte verzuim van een foutieve verschijndag op rechtsgeldige wijze hebben hersteld door op de voet van art. 125 lid 5 Rv het tweede herstelexploot te doen uitbrengen, is de aanhangigheid van het geding in hoger beroep niet komen te vervallen. Daaraan doet niet af dat [eiser] c.s. al eerder hebben getracht het in het oorspronkelijke exploot vervatte verzuim te herstellen door het eerste herstelexploot te doen uitbrengen, nu bij gebreke van tijdige indiening ter griffie aan dat herstelexploot geen enkel gevolg toekomt.3.6
Het hof heeft het vorenstaande miskend door te oordelen dat de appellant die nalaat de zaak tijdig in te schrijven of aanzegt tegen een verkeerde rechtsdag, in beginsel slechts één keer de mogelijkheid heeft de zaak op een later tijdstip alsnog aan te brengen, dit behoudens bijzondere door de appellant aan te voeren omstandigheden, welke hier zijn gesteld noch gebleken. De daartegen gerichte klacht van onderdeel 1 is gegrond.3.7
Opmerking verdient dat de stelling van [verweerder] dat door de handelwijze van [eiser] c.s. de appeltermijn met ruim veertien dagen is verlengd, miskent dat het oorspronkelijke exploot binnen de appeltermijn van drie maanden van art. 339 lid 1 Rv is uitgebracht, en dat het herstel op de voet van art. 125 lid 5 Rv slechts ertoe heeft geleid dat de datum waarop de zaak in hoger beroep voor het eerst diende, werd verschoven van de oorspronkelijke foutieve verschijndag (24 oktober 2012) naar de nieuwe verschijndag (13 november 2012).De gedaagde die van mening is dat de nieuwe verschijndag die wordt vermeld in het met inachtneming van art. 125 lid 5 Rv uitgebrachte herstelexploot, tot onredelijke vertraging van de procedure leidt, kan op de voet van art. 126 Rv bewerkstelligen dat deze verschijndag wordt vervroegd. Deze bevoegdheid tot verkorting van de termijn waarop is gedagvaard, komt ook toe aan de geïntimeerde (art. 353 lid 1 in verbinding met art. 126 Rv) en de verweerder in cassatie (art. 408 Rv).
3.8.1
Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 2.6, laatste volzin, overweegt dat “het tweede herstelexploot (…) enkel niet is ingeschreven”. In dit verband wijst het onderdeel erop (i) dat het hof in rov. 2.1 heeft geoordeeld dat de zaak ter zitting van 13 november 2012 “wel (is) aangebracht”, en (ii) dat tussen partijen niet in geschil is dat het tweede herstelexploot is aangebracht. Volgens het onderdeel is sprake van een kennelijke verschrijving, dan wel van een onbegrijpelijk oordeel, dan wel van strijd met art. 24 Rv.3.8.2
Ook deze klacht is gegrond. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat het tweede herstelexploot tijdig ter griffie is ingediend en op de rol is ingeschreven. In de door het onderdeel bestreden passage heeft het hof kennelijk het oog op het eerste herstelexploot.”
„{…} ingenieuze en soms verrassende wijze waarop Van Swaaij zijn vondst ontvouwt en uitwerkt {…} meeslepende werking { …} nieuwe dogmatische vondst {…}”
W. Snijders, oud-Regeringscommissaris voor het NBW en oud-vicepresident van de Hoge Raad, Bespreking proefschrift van mr. J.H.M. van Swaaij, Maandblad voor Vermogensrecht (2011)
