Zicht op de Groesbeekseweg vanuit het kantoor van VSCC (foto SvS, iPhone 16 Pro Max)

Mauro & Mikael

Deze zomer was er veel aandacht voor de dreigende uitzetting van de 11-jarige Mikael naar Armenië, het land waar zijn ouders vandaan kwamen en vanwaar ze naar Nederland gevlucht zijn. Uiteindelijk werd dit via een nieuwe procedure op het laatste moment voorkomen. Een vergelijkbare situatie speelde ruim dertien jaar geleden toen de destijds 18-jarige Mauro Manuel uitgezet dreigde te worden. Mauro is inmiddels een succesvol ondernemer. De juridische discussie in het geval van Mikael was met name of het terecht is dat Mikael niet in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning omdat zijn moeder met hem de COA-opvanglocatie heeft verlaten zonder een adres op te geven. Kan dat Mikael worden aangerekend?

In deze kwestie gaat het om de vraag wat de rechter in dit individuele geval zou moeten beslissen. Niet om de beleidsvraag en politieke vraag wat we zouden moeten doen met duizenden vergelijkbare gevallen.

 

De Afdeling bestuursrechtspraak houdt vast aan de vereisten van de Afsluitingsregeling

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde dat Mikael niet in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning omdat de moeder met haar kind de COA-opvanglocatie heeft verlaten zonder een adres op te geven:

„Door de keuze van de moeder en de vreemdeling [Mikael] de opvang al te verlaten nog voordat de verblijfsrechtelijke procedure was beëindigd, is door hun eigen toedoen een situatie ontstaan waardoor niet aan de vereisten van de Afsluitingsregeling is voldaan.”

Het is niet echt zo dat Mikael ‘verantwoordelijk’ wordt gehouden voor de keuzes die zijn moeder jaren geleden heeft gemaakt toen hij vier jaar oud was, maar het wordt hem wel toegerekend, hij draagt er de consequenties van. Is dat redelijk? In een mooie bijdrage in de NRC legt Lucas van Eeghen uit dat dit in strijd is met het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind, met name art. 3 lid 1:

„Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door […] rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.”

Ook los van dit juridische argument lijkt het niet redelijk om de (bureaucratische) fout die de moeder heeft gemaakt door de opvang te verlaten zonder een nieuw adres door te geven aan de IND, voor rekening van Mikael te laten komen. Dat lijkt onrechtvaardig. Maar ja, soms vraagt de harde werkelijkheid om een meer pragmatische opstelling.

 

Wettelijke regels versus beginselen

Het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de zaak Mikael blijft heel erg binnen de wettelijke kaders („niet aan de vereisten van de Afsluitingsregeling is voldaan”), terwijl oud-rechter Van Eeghen zich beroept op het fundamentele recht van het belang van het kind. Zoals dat met vrijwel alle fundamentele rechten het geval is, komen we dan in het gebied van open normen en beginselen. Dan gaat het dus om een afweging van belangen (en niet om een ogenschijnlijk simpele toepassing van de regeltjes). Dat is het echte juridische werk. Heel vaak zal het wel mogelijk zijn om gewoon de regel op de feiten toe te passen, maar soms, in ‘moeilijke’ gevallen moet de rechter echt aan het werk en gaan nadenken. Ronald Dworkin, de Amerikaanse rechtsfilosoof, heeft van deze vraag hoe om te gaan met ‘hard cases’ zijn levenswerk gemaakt.

Een voorbeeld van zo’n ‘hard case’ is de zaak over het afsluiten van drinkwater wegens wanbetaling, waarin het Hof Den Haag oordeelde dat dit onrechtmatig was vanwege het belang van het kind. Door bewust de mogelijkheid open te laten dat kinderen onvoldoende toegang tot water krijgen en niet al het redelijkerwijs mogelijke te doen om dat te voorkomen, handelen de Staat en de drinkwaterbedrijven volgens het Hof in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm en met art. 3 lid 1 van het Internationale Verdrag voor de Rechten van het Kind.

De huidige regelgeving en het daarop gebaseerde beleid van de drinkwaterbedrijven Dunea en PWN laten deze mogelijkheid bewust open. Volgens het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten en Defence for Children (hierna gezamenlijk: NJCM c.s.) is dat onrechtmatig, want in strijd met een aantal verdragsbepalingen en met de ongeschreven maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 Burgerlijk Wetboek. NJCM c.s. willen dat deze onrechtmatigheid door de rechter wordt vastgesteld en dat, samengevat, de Staat, Dunea en PWN wordt bevolen aan die onrechtmatigheid een eind te maken. De Staat, Dunea en PWN zijn het hier niet mee eens. Dunea voert daarnaast een ontvankelijkheidsverweer.

De Rechtbank heeft het beroep op niet-ontvankelijkheid ongegrond verklaard, maar heeft na een inhoudelijke beoordeling de vorderingen afgewezen. Het Hof is het met de Rechtbank eens dat NJCM c.s. ontvankelijk zijn, maar komt inhoudelijk tot een andere conclusie. Het Hof wijst de vorderingen deels toe.

De conclusie van het Hof is:

„dat de Staat en de DWB onrechtmatig (want in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm in combinatie met artikel 3 lid 1 IVRK) handelen door met het huidige systeem en het huidige beleid de mogelijkheid open te laten dat kinderen in een situatie terechtkomen waarin zij geen toegang hebben tot voldoende water conform de WHO-normen. De artikelen 3 IVRK en artikel 6:162 BW dwingen niet tot een algeheel verbod op afsluiting, maar de Staat en de DWB moeten wel al het redelijkerwijs mogelijke doen om te voorkomen dat kinderen in die situatie geraken. Uit artikel 2 IVRK, de artikelen 3, 8 en 14 EVRM en uit artikel 16 herschikte Drinkwaterrichtlijn en artikel 24 lid 2 van het Handvest volgen geen andere/verdergaande verplichtingen dan hierboven omschreven.”

Het Hof heeft hier m.i. een voorbeeldige en zeer inzichtelijke belangenafweging toegepast. Iets vergelijkbaars zien we ook in de uitspraak in de zaak Stagno c. Belgique van 7 oktober 2009 van het EHRM.

 

Afweging van belangen in het licht van fundamentele rechten

In de zaak Stagno c. Belgique ging het om een verjaringstermijn van drie jaar onder het Belgische recht, als gevolg waarvan twee destijds minderjarige dochters hun rechten tegen de verzekeringsmaatschappij Fortis (en tegen hun moeder) hadden verloren. Het ging – kort gezegd – om de rechten op een overlijdensuitkering die hun vader had afgesloten bij Fortis en die aan hun moeder als wettelijk vertegenwoordiger tijdens hun minderjarigheid was uitbetaald. De moeder heeft in het jaar daarna de ten behoeve van de kinderen geopende spaarbankboekjes leeggehaald.

Het Hof stelt vast dat het voor de kinderen feitelijk vrijwel onmogelijk was om enige actie te ondernemen en dat het feit dat ze later actie tegen hun wettelijk vertegenwoordiger zouden kunnen ondernemen daar niet aan af doet. Tot slot overweegt het Hof dat Fortis hoofdverantwoordelijk is en dat de verantwoordelijkheid van de moeder eigenlijk een afgeleide daarvan is.

Het Hof vervolgt dan met de overweging:

„33.  (…)  La Cour estime que l’application rigide du délai de prescription, qui ne tient pas compte des circonstances particulières de l’affaire, a, en l’espèce, empêché les requérantes de faire usage d’un recours qui leur était en principe disponible (…).”

De conclusie van het Hof is dat een rigide toepassing, zoals in deze zaak, van de verjaringstermijn van drie jaar, die geen rekening houdt met de bijzondere omstandigheden in deze zaak, in feite tot gevolg heeft dat aan eiseressen een mogelijkheid is ontnomen die hun in principe toekomt. Het Hof is van oordeel dat deze beperking om hun zaak aan het oordeel van de rechter voor te leggen niet in redelijke verhouding staat tot het beoogde doel van rechtszekerheid en rechtvaardigheid. Er is daarom sprake van een schending van art. 6 § 1 van het EVRM. (Soms wordt een termijn ook buiten spel gezet in de context van een ander fundamenteel recht, bijvoorbeeld art. 8 EVRM en art. 1 EP. Zie de uitspraak van het EHRM van 16 juli 2009 in de zaak Zehentner vs. Oostenrijk.)

 

Conclusie: de Afdeling bestuursrechtspraak had het anders en beter kunnen doen

Rigide toepassing van de regels kan leiden tot een onrechtvaardige uitkomst. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens baseert zijn uitspraak op een belangenafweging met een andere uitkomst dan een simpele, ‘rigide’ toepassing van een verjaringstermijnregel. Deze juridische redenering à la Dworkin zou de Raad van State naar mijn oordeel ook moeten toepassen in de zaak van Mikael.

Vragen zoals die van de dreigende uitzetting van Mikael los je niet op door een simpele toepassing van wettelijke regeltjes betreffende de vereisten van de ‘Afsluitingsregeling’.  De consequentie daarvan zou zijn dat een 11-jarige in Nederland geboren jongen op de trein naar Armenië gezet zou worden. Een land waar hij nog nooit is geweest en dat hij helemaal niet kent. Dat lijkt een onredelijke uitkomst.

Een goede rechter zal deze ‘moeilijke’ casus anders benaderen. Via art. 3 lid 1 van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind komt hij bij het ‘belang van het kind’. Dat leidt dan tot een belangenafweging waarbij mede een rol zal spelen dat het feit dat de moeder met haar kind de COA-opvanglocatie heeft verlaten zonder een adres op te geven, niet doorslaggevend mag zijn voor de belangafweging. Er staan voor Mikael existentiële belangen op het spel die veel zwaarder wegen dan de overtreding van die voorwaarde.

***

Een wat meer uitvoerig beargumenteerde versie van het bovenstaande is te vinden in het NJB van deze week.