Positieve devolutieve werking
Geïntimeerde hoeft geen (voorwaardelijk) incidenteel appèl in te stellen tegen een vonnis met een dictum waarbij hij geheel in het gelijk gesteld is. De positieve devolutieve werking van het hoger beroep is aan de orde in de zogeheten tweede fase van het hoger beroep. Is bij het vonnis a quo bijvoorbeeld een op wanprestatie gebaseerde eis tot schadevergoeding afgewezen om de reden dat er geen wanprestatie is en richt appellant een grief tegen de betreffende eindbeslissing, dan wordt in de eerste fase beoordeeld of deze grief slaagt.
Foto Rob van de Peppel
De tweede fase is aangebroken indien en zodra (huiselijk geformuleerd) in het concept-arrest de eindbeslissing staat dat er wèl wanprestatie is en dat de grief daarom slaagt. In de tweede fase brengt de positieve devolutieve werking mee dat de appèlrechter niet ‘dus’ de eis alsnog toe mag wijzen, doch eerst heeft te oordelen over bijvoorbeeld een in eerste aanleg door geïntimeerde gevoerd, maar verworpen verweer dat de rechtsvordering al verjaard was alsmede een in die aanleg gevoerd en niet behandeld verweer van hem dat er geen causaal verband is. Omdat geïntimeerde het afwijzende eerste aanleg-dictum niet gewijzigd wilde hebben, bij dit dictum volledig in het gelijk gesteld is, heeft hij niet geappelleerd, ofschoon zijn beroep op verjaring verworpen is.
Het spreke voor zich dat de positieve devolutieve werking er ook is ten voordele van een oorspronkelijke eiser. Slaagt bijvoorbeeld een grief van oorspronkelijk gedaagde tegen een toewijzing van een subsidiair op onrechtmatige daad gestoelde schadevergoedingseis om de reden dat volgens de appèlrechter geen sprake is van onrechtmatigheid, dan mag de appèlrechter deze eis niet ‘dus’ om deze reden meteen afwijzen als deze eis primair gebaseerd is op wanprestatie en deze primaire grondslag door de rechter in eerste aanleg verworpen of niet behandeld is. Ook hier moet de appèlrechter die tweede fase in. In casu moet hij onderzoeken of de eis toewijsbaar is op de primaire grondslag wanprestatie.
Recht op een volledige tweede fase
Zoals Hammerstein het formuleert in voornoemd stuk, heeft geïntimeerde recht op een volledige tweede fase. Zo moet de appèlrechter in het in de voorlaatste alinea gegeven voorbeeld ambtshalve naar het verjaringsverweer en het ‘geen causaal verband’-verweer kijken, óók als de betreffende stellingen van de oorspronkelijk gedaagde door deze in appèl (als geïntimeerde) niet of niet uitdrukkelijk gehandhaafd zijn.
Ingezoomd
Zo ook moet in het in de vorige alinea gegeven voorbeeld de appèlrechter de primaire ‘wanprestatie’-grondslag behandelen ongeacht of de betreffende ‘wanprestatie’-stellingen van oorspronkelijk eiser door deze in appèl (dus: als geïntimeerde) al dan niet uitdrukkelijk gehandhaafd zijn.
Slechts indien geïntimeerde zijn betreffende eerste aanleg-stellingen (ondubbelzinnig) prijsgeeft in appèl, hoeft de appèlrechter deze niet te behandelen.
Hammersteins keuze
Hammerstein sluit zich in voornoemd stuk aan bij een door de belastingkamer op voorstel van advocaat-generaal Wattel aanvaarde aanpak. In de woorden van Hammerstein (blz. 75):
“Ik kies {…} alsnog {…} voor de oplossing die advocaat-generaal Wattel heeft voorgesteld en die door de belastingkamer van de Hoge Raad is aanvaard. Een polderoplossing: geen noodzaak van een incidenteel appel, maar wel uitdrukkelijk handhaven van verworpen stellingen.”
Specifiek uitdrukkelijk gehandhaafde stellingen?
Nu wordt vaak in appèlmemories (in het begin) gesteld dat alle stellingen uit de eerste aanleg gehandhaafd worden. Ik heb me nog niet verdiept in die aanpak van de belastingkamer en sluit intussen niet uit dat deze ‘werkt’ met specifiek expliciet gehandhaafde stellingen. En hoe zit het met stellingen die in eerste aanleg ‘slechts’ niet behandeld en aldus niet (expliciet) verworpen zijn?
„{…} ingenieuze en soms verrassende wijze waarop Van Swaaij zijn vondst ontvouwt en uitwerkt {…} meeslepende werking { …} nieuwe dogmatische vondst {…}”
W. Snijders, oud-Regeringscommissaris voor het NBW en oud-vicepresident van de Hoge Raad, Bespreking proefschrift van mr. J.H.M. van Swaaij, Maandblad voor Vermogensrecht (2011)
