In de periode eind december 2012 tot heden heb ik drie keer cassatieberoep ingesteld voor cliënten die failliet verklaard zijn.
Hierna vertel ik er meer over, uiteraard volledig geanonimiseerd. Overigens is de cassatietermijn slechts acht (!) dagen – art. 12 Fw – en een pro forma cassatieberoep is niet mogelijk: alle cassatieklachten moeten vervat zijn in het aan de Hoge Raad te richten verzoekschrift.
1. Onbegrijpelijke oordelen over steunvorderingen
In het eerste geval had (kort gezegd) de betreffende vennootschap in appèl uitvoerig en gedocumenteerd onderbouwd bestreden dat er steunvorderingen zouden zijn. Het Hof nam niettemin het bestaan van een viertal steunvorderingen aan. Het oordeel dat er een steunvordering is, is een zogeheten feitelijk oordeel. Dit impliceert dat een dergelijk oordeel zich in cassatie niet als onjuist bestrijden laat – de Hoge Raad is er immers niet om feiten vast te stellen – doch uitsluitend te bestrijden valt op de grond dat het (wèrkelijk) onbegrijpelijk is – geen touw aan vast te knopen – dat de lagere rechter tot het betreffende (dus: feitelijke) oordeel gekomen is. In casu had het Hof (dus) geoordeeld dat er vier steunvorderingen waren en omdat voor een faillietverklaring maar één steunvordering nodig is, was een cassatieberoep slechts zinvol als tegen alle vier ‘steunvordering’-oordelen klachten te richten waren met de strekking dat het onbegrijpelijk is dat het Hof tot het betreffende oordeel gekomen was. Ik zag ruimte voor deze (vier) klachten, waarbij ik er uiteraard op wees dat een cassatieberoep slechts zou slagen, indien de Hoge Raad oordeelt dat àl deze vier ‘steunvordering’-oordelen onbegrijpelijk zijn. Mede gezien het grote, achterliggende belang (honderden miljoenen Euro’s), besloot cliënt om het te proberen.
Inmiddels heeft waarnemend Advocaat-Generaal mr. A. Hammerstein (namens de Procureur-Generaal) geconcludeerd dat drie van deze klachten slagen en dat daarom mijn cliënte geen belang heeft bij het cassatieberoep (omdat één ‘steunvordering’-oordeel als niet onbegrijpelijk overeind zou blijven). Ik heb vervolgens aan de President van de Hoge Raad een zogeheten Borgersbrief (reactie op conclusie van de Procureur-Generaal) geschreven. De strekking van deze brief is dat, uitgaande van slagende begrijpelijkheidsklachten tegen drie ‘steunvordering’-oordelen, het Hof hier in elk geval broddelwerk geleverd heeft, en dat er daarom reden is om (extra) kritisch te bejegenen het ‘steunvordering’-oordeel waarvan in de conclusie gezegd wordt dat dit oordeel begrijpelijk zou zijn. Dit oordeel immers is gelijksoortig aan de oordelen waarbij het Hof gewanpresteerd heeft.
Toevoeging. Intussen heeft de Hoge Raad het arrest van het Amsterdamse Hof vernietigd. LEES MEER
2. Hoezo doorbreking paritas creditorum?
De tweede keer ging het om een casus waarin een vennootschap in eerste aanleg failliet verklaard was. Derden hadden ervoor gezorgd dat alle steunvorderingen betaald waren. Het Hof niettemin bekrachtigde de faillietverklaring. Hiertoe redeneerde het in essentie dat door deze betalingen sprake zou zijn van een doorbreking van de paritas creditorum (?).
De kern van het cassatiemiddel wordt gevormd door een rechtsklacht. Deze houdt (kort gezegd) in dat je aan ‘paritas creditorum’ pas toekomt wanneer er eenmaal sprake is van een faillietverklaring, en dat het Hof miskend heeft dat het (gewoon) te beoordelen had òf een faillietverklaring op haar plaats is. En als er geen steunvordering is, mag een faillietverklaring nu eenmaal niet uitgesproken worden.
3. Vordering aanvrager faillissement te baseren op alleen verstekvonnis, óók als verzet ingesteld is?
In het derde geval stelde ik eerder deze week cassatieberoep in. In casu gaat het om de vraag of de degenen die het faillissement van mijn cliënt aanvroegen überhaupt een vordering op laatstgenoemde hebben. Mijn cliënt betoogde van niet en kreeg in eerste aanleg gelijk, maar het Hof oordeelde anders. Het baseerde zich op een door een kantonrechter gewezen verstekvonnis waarbij mijn cliënt (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeeld was om de aanvragers van het faillissement een geldsom te betalen. In appèl heeft mijn cliënt wederom (gedocumenteerd) onderbouwd dat en waarom aanvragers geen vordering op hem hadden Bovendien stelde hij dat hij verzet ingesteld had tegen dat verstekvonnis, en dat dit verzet vast en zeker succesvol zal zijn. Het Hof oordeelt vervolgens:
“{…} dat voldoende van het vorderingsrecht van de [aanvragers] is gebleken, gelet op de bij vonnis van de rechtbank [verstekvonnis] {…} uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van [cliënt] tot betaling aan [aanvragers] van in totaal € {…}. Dat [cliënt] tegen dit verstekvonnis op {…} 2013 verzet heeft ingediend, maakt dat niet anders. De tenuitvoerlegging bij voorraad is immers niet geschorst. Onvoldoende staat vast dat het vonnis op een kennelijke vergissing berust en het (vasthouden aan het) faillissementsverzoek neerkomt op misbruik van (verhaals)recht.”
Het cassatiemiddel klaagt in zijn kern als volgt.
(i) Uit het gegeven als zodanig dat een zeker verstekvonnis uitvoerbaar bij voorraad is, volgt bij lange na niet, dat degene die dit nu eenmaal (per definitie) niet op tegenspraak gewezen verstekvonnis verkregen heeft ‘dus’ ook het vorderingsrecht zou hebben waarvan hij voorafgaand aan dit verstekvonnis (dus: zònder wederhoor) gesteld heeft dat hij dit vorderingsrecht zou hebben.
(ii) Een uitvoerbaarverklaring bij voorraad impliceert slechts dat degene te wiens behoeve het vonnis gewezen is vooralsnog een executoriale titel heeft.
(iii) Ten onrechte zet het Hof in de sleutel van het executierecht de door hem te beantwoorden materieelrechtelijke vraag of degenen die het faillissement van een ander aanvragen überhaupt een vordering op deze persoon hebben.
„{…} ingenieuze en soms verrassende wijze waarop Van Swaaij zijn vondst ontvouwt en uitwerkt {…} meeslepende werking { …} nieuwe dogmatische vondst {…}”
W. Snijders, oud-Regeringscommissaris voor het NBW en oud-vicepresident van de Hoge Raad, Bespreking proefschrift van mr. J.H.M. van Swaaij, Maandblad voor Vermogensrecht (2011)
