Hummelo, Enghuizenroute, eerder deze maand (foto SvS, iPhone 12 Pro Max)
Gastblog Gerrit van Maanen
De kracht van art. 6:162 BW
Zowel het Urgenda-arrest als de recente Klimaatzaak-uitspraak van 26 mei 2021 tegen Shell (zie mijn blog en ook de kritische bespreking van Fred Hammerstein op dit forum) laten zien laten zien welke enorme mogelijkheden de – open – zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW biedt. Bij Nieuwsuur (28 mei 2021) zag ik een verbijsterde oud-CEO van Shell, Jeroen van der Veer, die niet begreep dat een rèchter zo’n ingrijpende beslissing tegen Shell kon nemen. Hiermee gaat de rechter een stap te ver, vindt Van der Veer.
„Volgens mij moet het zo werken: er is een Parijs-akkoord tussen landen, dat moet ieder land vertalen naar wetten waarbinnen hun bedrijven en burgers moeten handelen. Hier is nu een extra partij, een rechter, die zegt ‘wij kunnen maatregelen nemen buiten dit systeem om’. En dat is een probleem.”
Van der Veer schat de kans groot dat zijn voormalige werkgever in beroep gaat. Daarom dit lesje privaatrecht(geschiedenis) voor deze ex-topman.
Ook als verdragen, protocollen en soft law zelf geen directe juridische grondslag voor een vordering bieden, kunnen deze normen wel door de rechter gebruikt worden om invulling te geven aan de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW. Hartlief wijst er in zijn NJB-Vooraf op dat wij allang niet meer opgewonden zijn van het gegeven dat ons leven mede wordt beheerst door afdwingbaar ongeschreven recht. Het is dagelijkse praktijk.
Klimaat-zaak tegen Shell
Dat is ook precies wat er in de Klimaat-zaak tegen Shell is gebeurd. De rechtbank overweegt in 4.5.4. als volgt (onderstreping toegevoegd):
„Het beroep van RDS op het ontbreken van de vereiste relativiteit in de zin van artikel 6:163 BW is niet relevant voor het op te leggen bevel. Overigens strekt de norm die wordt geschonden als RDS haar reductieverplichting schendt ter bescherming van de belangen van de Nederlandse ingezetenen en de inwoners van het Waddengebied, waarvoor in de collectieve acties wordt opgekomen. Uit de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm vloeit voort dat RDS gehouden is de mensenrechten van deze personen te respecteren. Dat is uitgewerkt in de reductieverplichting van RDS. De normen waarop RDS wijst hebben geen directe werking jegens RDS, maar kunnen wel – zoals de rechtbank heeft gedaan – worden betrokken in de beoordeling van de inhoud en reikwijdte van de uit de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm voortvloeiende reductieverplichting van RDS.”
Urgenda-arrest
In het Urgenda-arrest gebeurt iets soortgelijks. De Hoge Raad vermeldt in r.o. 2.2.2, dat Urgenda aan haar vordering heeft ten grondslag gelegd dat (onderstreping toegevoegd):
„{…} de uitstoot van broeikasgassen vanuit Nederland bijdraagt aan een gevaarlijke verandering van het klimaat. Het aandeel van de Nederlandse emissies in het wereldwijde emissieniveau is zowel absoluut als relatief (per hoofd van de bevolking) bovenmatig. Dit maakt dat de Nederlandse emissies, waarvoor de Staat als soevereine macht ‘systeemverantwoordelijk’ is, onrechtmatig zijn, namelijk in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens degenen voor de belangen van wie Urgenda opkomt (art. 6:162 lid 2 BW), en ook in strijd met de art. 2 en 8 EVRM. Naar nationaal en naar internationaal recht is de Staat verplicht om, ter voorkoming van gevaarlijke klimaatverandering, zorg te dragen voor reductie van het Nederlandse emissieniveau {…}”
In de uitspraken van rechtbank, hof en Hoge Raad in Urgenda, lijkt de grondslag van art. 6:162 BW wat naar de achtergrond verdwenen en wordt de grondslag rechtstreeks gebaseerd op het EVRM, dat immers directe werking heeft. Maar dat neemt de enorme potentie van art. 6:162 BW niet weg.
De ‘gevaarlijke’ open zorgvuldigheidsnorm
Dat deze open zorgvuldigheidsnorm ook ‘gevaarlijk’ kan zijn in de handen van ‘progressieve D’66-rechters’ werd ruim een eeuw geleden al voorzien door de toenmalige president van de Hoge Raad Eyssell. In een opstel in Themis uit 1911 gaat hij stevig te keer tegen het ontwerp Regout dat deze ruimere aansprakelijkheid uit 1401 BW (de voorloper van 6:162) voorstond: ‘eene ontwrichting van ons burgerlijke regtsstelsel, (…) eene civielregtelijke ramp’.
Een stukje geschiedenis: De Zutphense Juffrouw
Het was tien jaar vóórdat de Hoge Raad arrest wees in de zaak Lindenbaum/Cohen, het vroor dat het kraakte in Zutphen in de nacht van 4 op 5 januari 1909, waardoor de waterleiding bevroor en ging lekken. Pakhuiseigenaar Nijhof maant zijn huurster Juffrouw De Vries om nu eindelijk de hoofdkraan dicht te draaien om verdere schade aan zijn eigendommen te voorkomen. Ze doet het niet. De rechtbank wijst de schadevordering toe omdat
„{…] de begrippen onrechtmatige daad en onrechtmatige nalatigheid niet zoo beperkt moeten worden opgevat, dat daaronder alleen zouden vallen zulke daden of nalatigheden, welke “inbreuk maken op eens anders recht of in strijd zijn met des daders rechtsplicht”, maar dat er tevens onder vallen zoodanige, waarbij de noodige eerbied voor eens anders persoon, goederen of arbeid uit het oog wordt verloren.”
De Hoge Raad acht deze uitleg van de term ‘onrechtmatige daad’ in art. 1401 (oud) BW, in zijn arrest van 10 juni 1910 (W. 9038) veel te ruim:
„{…} dat door zoodanige daden en nalatigheden (…) wel in strijd met hetgeen zedelijk en maatschappelijk betaamt kan zijn gehandeld; dat echter de toepasselijkheid van de artt. 1401 en 1402 BW niet daardoor wordt bepaald, maar afhangt van de bevinding of hetzij de daad, hetzij het verzuim al dan niet in strijd is met des daders rechtsplicht of inbreuk maakt op eens anders recht.”
Naar Amsterdam: Lindenbaum/Cohen
De houdbaarheid van deze beperkte en legistische uitleg van de art. 1401 en 1402 (oud) BW, de voorgangers van artikel 6:162 BW, wordt op de proef gesteld door de Amsterdamse heren Lindenbaum en Cohen. Zij vechten hun geschil uit voor de Hoge Raad.[1] De aanleiding was dat Lindenbaum in 1915, toen nog gevestigd aan de Reguliersdwarsstraat 10, later onder meer aan de Heerengracht 457, ontdekte dat zijn oud-werknemer Samuel Cohen zijn bediende had overgehaald om aan Cohen de door Lindenbaum aan diens relaties uitgebrachte offertes voor zijn drukwerken, door te spelen.[2] Daardoor kon Cohen met zijn drukkerij ‘Cohen & co’ net onder de prijs van Lindenbaum gaan zitten. Dat was dus oneerlijke concurrentie. Volgens de rechtbank heeft Cohen daarmee onrechtmatig gehandeld tegenover Lindenbaum. De bediende handelde in strijd met zijn contractuele verplichting voortvloeiende uit zijn arbeidsovereenkomst en verzaakte dusdoende zijn rechtsplicht. Hetzelfde gold voor Cohen die hem hiertoe overhaalde. Het hof ziet geen schending van een rechtsplicht door Cohen, hoewel Cohen wel de bediende van Lindenbaum heeft aangezet tot verzaking van diens plichten tegenover zijn werkgever. De Hoge Raad denkt daar in zijn uitspraak van 31 januari 1919[3] anders over:
„{…} onder onrechtmatige daad is te verstaan een handelen of nalaten, dat òf inbreuk maakt op eens anders recht, òf in strijd is met des daders rechtsplicht of indruischt, hetzij tegen de goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed, terwijl hij door wiens schuld tengevolge dier daad aan een ander schade wordt toegebracht, tot vergoeding daarvan is verplicht.”
Deze beslissing heeft het juridische landschap – het is immers een landmark case – ingrijpend beïnvloed en staat sindsdien symbool voor de openheid van ons rechtssysteem; niet de wettelijke regelingen bepalen wat rechtmatig of wat onrechtmatig is, maar óók en vooral datgene wat maatschappelijk gezien zorgvuldig is.
Lindenbaum/Cohen
Het was een beslissing waarnaar iedereen had uitgekeken. Vooral omdat de Zutphense Juffrouw zoveel verontwaardiging had opgeroepen. Molengraaff zegt hierover, in een noot onder Lindenbaum/Cohen in het Weekblad van het Recht, dat de arresten van 1905 (Singer/Ivens)[4] en 1910 (Zutphense Juffrouw)[5] qua uitkomst ‘verbijsterend’ waren. Met de uitspraak inzake Lindenbaum/Cohen heeft de Hoge Raad gedaan, wat de wetgever in gebreke bleef te doen:
„Er is door ons hoogste rechtscollege zelden een arrest gewezen, waarvan zoo heilzame invloed op ons rechtsleven mag worden verwacht.” [6]
De perceptie nadien van de betekenis van artikel 1401 oud BW was dat men in de hele negentiende eeuw onder invloed van het ‘starre legisme’ onder onrechtmatig slechts onwetmatig verstond en dat het arrest van Lindenbaum/Cohen de bevrijding bracht van de knellende banden van deze enge opvatting.
De relativering van Lindenbaum/Cohen
Het is echter onjuist om te stellen dat in de hele negentiende eeuw onder invloed van het ‘starre legisme’ de heersende opvatting was dat onrechtmatig uitgelegd moest worden als onwetmatig. Alles wijst erop dat tot aan het einde van de negentiende eeuw nu juist zowel de Hoge Raad, als het merendeel van de schrijvers een ruime opvatting van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voorstonden. Tot 1883 bestond er in Nederland duidelijk een ruime aansprakelijkheid voor buitencontractuele schade door de zelfstandige rol van artikel 1402 oud BW, waarbij aan de termen ‘nalatigheid of onvoorzigtigheid’ een betekenis werd toegekend vergelijkbaar met de ‘maatschappelijke onzorgvuldigheid’ uit Lindenbaum/Cohen.
De Singernaaimasjien[8]
De zeer beperkte uitleg van artikel 1401 en 1402 in Singer/Ivens, als reactie op deze praktijk, is te verklaren tegen de achtergrond van verschillende visies op de industriële ontwikkeling op dat moment; moet oneerlijke concurrentie worden tegengegaan of juist niet?
W.L.P.A. Molengraaff (10 mei 1858 – 7 juli 1931)
Molengraaff wil deze oneerlijke concurrentie bestrijden ofwel door toepassing van artikel 1402, ofwel door een ruime uitleg van de term ‘onrechtmatig’ uit artikel 1401 oud BW.
De conservatief Eyssell
A.Ph.Th. Eyssell (1837-1921, lid HR 1886-1912)
Eyssell[9] – als president van de Hoge Raad medeverantwoordelijk voor Singer/Ivens – was een uitgesproken tegenstander van de bestrijding van oneerlijke concurrentie en dus ook van de daarmee verbonden ruime opvatting van onrechtmatig.
In een opstel in Themis uit 1911 gaat hij stevig te keer tegen het ontwerp Regout dat deze ruimere aansprakelijkheid uit 1401 voorstond: ‘eene ontwrichting van ons burgerlijke regtsstelsel, (…) eene civielregtelijke ramp’.
Eyssell was als president van de civiele kamer verantwoordelijk voor de arresten van de Hoge Raad waarin de enge leer met grote volharding werd doorgevoerd. Eyssell is trots op het feit dat hij aan deze rechtspraak (Singer/Ivens en de Zutphense Juffrouw) heeft meegewerkt:
„Naar mijne vaste overtuiging is het der maatschappij in haar geheel véél dienstiger dat af en toe een op zich zelf weinig sympathiek arrest gewezen moet worden dan dat de wet Regout, zoodanige uitspraak keerende, de algemeene regtszekerheid prijs geeft aan eenen stortvloed van “onregtmatigheidsgedingen” Af en toe eischt de regtszekerheid dat in onze onvolmaakte maatschappij berust worde in hetgeen op zich zelf aanstotelijk is.”
Over de ruggen van de Zutphense Juffrouw en de pakhuiseigenaar werd dus een rechtspolitiek conflict uitgevochten over de vraag of de rechter in mocht grijpen in de vrije concurrentie in handel en industrie. Uiteindelijk heeft Molengraaffs opvatting na deze nederlaag in 1910 toch gezegevierd; de rechter màg ingrijpen en Molengraaffs uitleg van de term ‘onrechtmatig’ wordt in 1919 door de Hoge Raad definitief omarmd; ons recht wordt verrijkt met een uitspraak die voortleeft in het collectieve geheugen van alle juristen: Lindenbaum/Cohen.[10]
Met dank aan Lindenbaum en Cohen
Dankzij deze uitspraak uit 1919 hebben wij een open zorgvuldigheidsnorm die – onder veel meer – aan belangenorganisaties als Urgenda en Milieudefensie een krachtig wapen biedt met een enorm potentieel.
_____________
[1] Cohen heeft ook nog een strafklacht tegen Lindenbaum ingediend wegens smaadschrift. Die zaak is echter geseponeerd, zie Sjoerd Faber, ‘Lindenbaum. Herinneringen, gebouwen en een strafzaak’, in: Pro Memorie 10.2 (2008), p. 236/237.
[2] Cohen had eerder bij Lindenbaum gewerkt en zal daardoor connecties hebben gehad met het personeel van Lindenbaum. Zie over het – trieste – lot van beide hoofpersonen mijn blog op deze site.
[3] NJ 1919, p. 161.
[4] Weekblad van het recht, (1905) 8168, p. 1.
[5] HR 10 juni 1910, W. 9038.
[6] W.L.P.A. Molengraaff, noot in Weekblad van het Recht, (1919) 10 365, p. 2/3.
[7] Weekblad van het recht, (1905) 8168, p. 1.
[8] Naar Paul van Ostaijen, HULDEGEDICHT AAN SINGER. ‘Een Singer? Jawel jawel jawel jawel ik zeg het u een Singer versta-je geen nederlands mijnheer Circulez Bitte auf Garderobe selbst zu achten ik wil een naaimasjien iedereen heeft recht op een naaimasjien ik wil een Singer iedereen een Singer’.
[9] 1837-1921, lid HR 1886-1912.
[10] Zie ook het mooie opstel van F.C.J. Ketelaar, ‘De schepping van het arrest Lindenbaum-Cohen’, in: Kabaal in Holland 1993, p. 15-24 over de wordingsgeschiedenis. Ketelaar heeft het concept van het arrest uit het archief opgedoken.
Prof. mr. G.E. van Maanen is emeritus hoogleraar, Universiteit Maastricht. Zijn afscheidsrede hield hij in 2014.
