Noviomagus. De Hoge Raad heeft gisterenochtend een voor mijn cliënten gunstig arrest uitgesproken in een incident tot zekerheidstelling (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2023:66). In dit door mij opgeworpen incident heb ik geëist dat de Hoge Raad aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het in de hoofdzaak bestreden arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch, alsnog de voorwaarde verbindt dat zekerheid gesteld wordt, zulks op de voet van art. 235 Rv, welke bepaling van overeenkomstige toepassing is bij het aanwenden van een rechtsmiddel tegen een uitspraak in hoger beroep (art. 353 lid 1 Rv).
De casus
Mijn cliënten waren bij arrest van 9 november 2021 van het Hof ’s-Hertogenbosch veroordeeld tot betaling van verschillende bedragen aan hun wederpartij, Zorg van de Zaak N.V. Dit in verband met een geschil over de koopprijs van de aandelen in twee vennootschappen. Zorg van de Zaak N.V. heeft de vorderingen tot betaling van deze bedragen gecedeerd aan Serra Holding B.V. (hierna: Serra Holding). Deze vennootschap, de cessionaris, was pas tien dagen na het uitspreken van dit arrest opgericht.
Blijkens informatie van de Kamer van Koophandel en het Kadaster houdt Serra Holding geen aandelen in andere vennootschappen, zijn bij haar geen personen werkzaam en heeft zij ook geen registergoederen op haar naam staan. Bovendien heeft Serra Holding nog geen jaarrekening openbaargemaakt. Serra Holding is met andere woorden een lege vennootschap, voor zover dit blijkt uit openbare gegevens.
In de hoofdzaak heb ik geëist dat de Hoge Raad het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch vernietigt. Gevolg van die vernietiging zal zijn, dat de door Serra Holding van mijn cliënten geïncasseerde bedragen, terugbetaald moeten worden. Maar aangezien Serra Holding ‘leeg’ is, is de kans groot dat zij niet kan voldoen aan die terugbetalingsverplichting. Om deze reden heb ik geëist dat de Hoge Raad aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbindt dat zekerheid gesteld wordt. Het verbinden van deze voorwaarde heeft tot gevolg dat Serra Holding, zolang de Hoge Raad niet op het cassatieberoep beslist heeft, het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch alleen ten uitvoer kan leggen indien zij zekerheid gesteld heeft.
De Hoge Raad als feitenrechter die belangen afweegt
Bij de beoordeling van deze eis tot zekerheidstelling treedt de Hoge Raad op als feitenrechter. Hij oordeelt in zijn voornoemde arrest dat op de eis tot zekerheidstelling beslist moet worden op grond van een afweging van de relevante belangen van partijen, aangezien de mogelijkheid van de voorwaarde van zekerheidstelling in deze procedure niet eerder aan de orde geweest is (rov. 3.3). Deze maatstaf is lijn met hetgeen het cassatiecollege overwogen heeft in zijn overzichtsarrest van 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026. Volgens dit laatste arrest (rov. 5.4.2) is bij die belangenafweging een belangrijk gezichtspunt dat de vorige rechter de vordering of het verzoek waarop de tenuitvoerlegging betrekking heeft, toewijsbaar geoordeeld heeft, en dat voorkomen moet worden dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Dit brengt mee dat uitgangspunt dient dat een veroordeling hangende een hogere voorziening uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel beslist is, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
Hoe de Hoge Raad in casu de belangen afweegt
In casu oordeelt de Hoge Raad dat Serra Holding het door mijn cliënten gestelde restitutierisico onvoldoende betwist heeft. Zij heeft haar vermogenspositie en activiteiten niet gespecificeerd of onderbouwd en daarom moet ervan uitgegaan worden dat een aanzienlijk restitutierisico bestaat, aldus de Hoge Raad (rov. 3.4). Op grond van een belangenafweging neemt de Hoge Raad de beslissing dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het arrest van 9 november 2021 alsnog de voorwaarde verbonden wordt dat Serra Holding zekerheid stelt tot een bedrag van € 340.000. Een mooi succes voor mijn cliënten!
„{…} ingenieuze en soms verrassende wijze waarop Van Swaaij zijn vondst ontvouwt en uitwerkt {…} meeslepende werking { …} nieuwe dogmatische vondst {…}”
W. Snijders, oud-Regeringscommissaris voor het NBW en oud-vicepresident van de Hoge Raad, Bespreking proefschrift van mr. J.H.M. van Swaaij, Maandblad voor Vermogensrecht (2011)
