Bijleveldsingel, vorige week zaterdagnamiddag (foto SvS, iPhone 11 Pro Max)
Noviomagus. De borgersbrief. Art. 44 lid 3 Rv bepaalt (1) dat na de conclusie van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad geen plaats meer voor is debat door partijen, en (2) dat partijen binnen twee weken nadat de conclusie genomen is dan wel een afschrift daarvan aan partijen verzonden is, hun schriftelijk commentaar daarop, zo nodig in een brief vervat, aan de President van de Hoge Raad kunnen doen toekomen, met afschrift aan de wederpartij en onderscheidenlijk de Procureur-Generaal.
Art. 6 EVRM
De borgersbrief dankt zijn bestaan aan een op 30 oktober 1991 gewezen arrest van het EHRM in de zaak Borgers/België (NJ 1992/73). Deze volgde op een strafzaak tegen Borgers, waarin deze door het Antwerpse Hof van Beroep tot een voorwaardelijke gevangenisstraf en tot een geldboete veroordeeld werd. Borgers ging in beroep bij het Hof van Cassatie. Dit casseerde. Daarna veroordeelde het Gentse Hof van Beroep Borgers tot dezelfde straf. Hierop stelde Borgers wederom en ditmaal vergeefs cassatieberoep in. Borgers ging naar Straatsburg.
Het EHRM besliste in dat arrest van 30 oktober 1991 dat het in strijd met art. 6 EVRM was dat het Openbaar Ministerie (1) conclusies nam zonder dat namens verdachte gereageerd kon worden, en (2) vervolgens deel had aan het overleg in raadkamer van het Hof van Cassatie. Dit tweede punt was niet van belang voor Nederland, maar het eerste punt was dat wèl.
Het arrest is in de NJ geannoteerd door zowel E.A. Alkema, als Th.W. van Veen.
Beknopte reactie
Van Veen schreef in zijn noot dat een reactie op de conclusie (1) van hetzelfde gehalte kan zijn als de conclusie, en (2) de de Hoge Raad van dienst zijn bij zijn oordeelsvorming. Het laatste is zeker waar, maar wat betreft ‘van hetzelfde gehalte’ is (thans) een nuancering op haar plaats.
De omvang namelijk van de reactie respectievelijk mag namelijk (bij lange na) niet gelijk zijn aan die van de conclusie. Zo is geoordeeld in HR 9 juni 2017, NJ 2017/256: (ECLI:NL:HR:2017:1066), rov. 2.4.2:
„De ratio van de in art. 44 lid 3 Rv voorziene mogelijkheid voor partijen om hun schriftelijke commentaar op de conclusie van de Advocaat-Generaal aan de Hoge Raad te doen toekomen, is dat partijen gezien het beginsel van hoor en wederhoor op die conclusie moeten kunnen reageren, aangezien die conclusie in de oordeelsvorming van de Hoge Raad wordt betrokken. De reactie op de conclusie moet beknopt zijn. Nieuwe stellingen en producties zijn niet toelaatbaar. Een meer uitvoerige reactie is echter mogelijk ingeval de conclusie daartoe aanleiding geeft. In de reactie is geen plaats voor (voortzetting van het) debat door partijen, ook niet in die vorm dat een partij reageert op een reactie van de wederpartij op de conclusie.
(Vgl. o.a. HR 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3673, NJ 2001/513; HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675, NJ 2015/305).”
Wat doet de Hoge Raad met een borgersbrief?
Volkomen juist is dat, zoals Van Veen schreef, de reactie op de conclusie, de Hoge Raad van dienst kan zijn bij zijn oordeelsvorming. Van (oud-)leden van de civiele kamer van het cassatiecollege begrijp ik dat de borgersbrief goed gelezen wordt en dat aan de hand daarvan de conclusie nog eens goed tegen het licht gehouden wordt wat betreft hetgeen in de borgersbrief aangevoerd wordt.
Wanneer een borgersbrief?
Een borgersbrief schrijf ik, althans doorgaans, alleen in het geval dat de conclusie strekt tot verwerping van een door mij ingesteld cassatieberoep of in het geval de conclusie strekt tot vernietiging van een uitspraak op basis van een cassatiemiddel (dat opgesteld is door een advocaat van de wederpartij van mijn cliënt) waartegen ik verweer gevoerd heb.
Overigens schrijf ik niet steeds een borgersbrief. Het geven van een reactie op de conclusie moet namelijk wel zinvol zijn. Valt tegen het in een conclusie geschetste beeld niet werklijk iets in te brengen, dan kan het verstandig zijn om er maar niet op te reageren.
Culmineren van de strijd in cassatie
In voornoemde gevallen komt de strijd in cassatie tot het hoogtepunt. Voorafgaand aan de conclusie is er ‘slechts’ het partijdebat in cassatie. Maar in de fase van de borgersbrief komt het aan op het overtuigen van de Hoge Raad dat het goed is om contrair te gaan aan de conclusie.
Ietwat gechargeerd gezegd: ik lever slag tijdens het partijdebat met een andere cassatieadvocaat, maar na de conclusie met een Advocaat-Generaal.
Succes na borgersbrief
Ik vind niets mooier dan dat de Hoge Raad in een door mij ingesteld cassatieberoep casseert na een tot verwerping strekkende conclusie waarop ik gereageerd heb met een borgersbrief. Maar ook mooi vind ik het natuurlijk indien de Hoge Raad, nadat ik verweer gevoerd heb tegen (klachten in) het cassatieberoep van de wederpartij van mijn cliënt, dit beroep verwerpt na een tot vernietiging strekkende conclusie gevolgd door mijn borgersbrief.
Van beide mooie aspecten geef ik hierna (betrekkelijk willekeurig) drie voorbeelden.
Vernietingen na conclusie tot verwerping
1. Schietpartij winkelcentrum Alphen aan den Rijn (Van der Vlis)
Een voorbeeld daarvan is ’s Hogen Raads op 20 september jl. gewezen arrest over de aansprakelijkheid van de politie voor het verlenen van een wapenverlof aan Tristan van der Vlis, die met dit verlof de wapens kocht die hij gebruikte voor de schietpartij op 9 april 2011 in het winkelcentrum in Alphen aan den Rijn. Ik had cassatieberoep ingesteld voor vijftien winkeliers tegen het betreffende, door de Hoge Raad gecasseerde arrest van het Haagse Hof, waarin het oordeelde dat weliswaar aan het relativiteitsvereiste voldaan was, maar dat het door art. 6:98 BW geëiste, zogeheten toerekeningsverband zou ontbreken. De tot verwerping van het cassatieberoep strekkende conclusie was genomen door de Plaatsvervangend Procureur-Generaal. Nadat ik de Hoge Raad mijn borgersbrief had doen toekomen, casseerde de Hoge Raad. MEER
2. Accres-clausule of toch onderverzekering?
Op 6 september jl. casseerde de Hoge Raad in een zaak waarin ik cassatieberoep ingesteld had, de conclusie van Advocaat-Generaal Rank-Berenschot tot verwerping daarvan strekte en ik op deze conclusie gereageerd had. In deze zaak ging het om de vraag of een assurantie-tussenpersoon wanprestatie gepleegd had door voor mijn cliënte de verzekerde som niet tijdig te doen verhogen en de betreffende brandverzekeraar na het evenement op de schadeuitkering wegens onderverzekering een korting toepaste. MEER
3. Uitleg huurgarantie bedrijfspand – verkoop en doorverkoop
Niet zelden en steeds met veel plezier denk ik terug aan vrijdagochtend 9 december 2016. De Hoge Raad casseerde nadat Advocaat-Generaal Wuisman tot verwerping van het – op een verkeerde toepassing door het hof van de Haviltexmaatstaf gebaseerde – cassatieberoep geconcludeerd had. In mijn borgersbrief schreef ik (1) dat het hof op zijn best getracht had om een soort ‘onbewuste bedoeling’ van partijen vast te stellen respectievelijk toe te dichten aan partijen, (2) dat echter een ‘onbewuste bedoeling’ geen bedoeling is, en (3) dat dit alleen anders kan zijn voor iemand als Donald Rumsfeld met zijn „unknown unknowns”. MEER
Verwerpingen na conclusie tot vernietiging
1. Executiekortgeding
Op 13 maart jl. verwierp de Hoge Raad in een executiekortgeding een door de gemeente Nijmegen ingesteld cassatieberoep tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarbij de tot schorsing van executie van een bodemvonnis strekkende eis van mijn cliënten toegewezen was, nadat deze door de Arnhemse voorzieningenrechter afgewezen was. De tot vernietiging strekkende conclusie was genomen door Advocaat-Generaal Drijber. MEER
2. Kan failliet appelleren nadat curator het geding overgenomen heeft?
Eveneens op die 13de maart verwierp de Hoge Raad een cassatieberoep in een zaak waarin Advocaat-Generaal Rank-Berenschot de voor mijn cliënte nadelige, tot vernietiging strekkende conclusie genomen had. Mijn cliënte was aansprakelijk gesteld door een oud-burgemeester. Deze eiste een veroordeling van mijn cliënte tot betaling van schadevergoeding en tot rectificatie. (Mijn cliënte had een integriteitsonderzoek uitgevoerd en daaruit kwam voor de – toen nog – burgemeester geen rooskleurig beeld naar voren.) De oud-burgemeester was tijdens het geding in eerste aanleg failliet verklaard, waarna de curator de procedure in de zin van art. 27 Fw overgenomen had. Dit overnemen beperkte zich niet tot de schadevergoedingseis: de curator nam het geding ook over voor zover het de eis tot rectificatie betrof. De curator stelde geen hoger beroep in tegen het afwijzende vonnis. De oud-burgemeester deed dat wèl. Bij zijn arrest verklaarde het hof de oud-burgemeester niet-ontvankelijk in haar hoger beroep. Gelukkig liep het voor mijn door de burgemeester aansprakelijk gestelde cliënte goed af nadat ik op de voor deze ongunstige conclusie gereageerd had. MEER.
3. Handelde Raad voor de rechtspraak onrechtmatig jegens advocaat?
De Raad voor de rechtspraak had cassatieberoep ingesteld tegen een arrest van het Bossche hof. Dit oordeelde dat in een door de voorzitter van die raad, mr. A.H. van Delden, in mei 2006 aan een lid van de Tweede Kamer verstuurde brief een passage stond die onnodig diffamerend, vooralsnog onvoldoende gefundeerd en later ook onjuist gebleken was. Het hof veroordeelde de Staat tot rectificatie. Mijn cliënt, mr. H.J. Smit, advocaat te Rotterdam, over wie die passage ging, had een veroordeling van de Staat geëist om die brief te rectificeren, en hiertoe moest de Staat van het hof overgaan.
De achtergrond van die brief was dat mr. Hans Westenberg, die later bekend is komen te staan als ‘De Liegende Rechter’ – met financiële ondersteuning door die raad – tegen mr. Smit een civiel geding aanhangig gemaakt had dat gebaseerd was op de leugen dat hij, Westenberg, niet met advocaten gebeld zou hebben in de zogeheten Chipsholzaak. De tot vernietiging strekkende conclusie was genomen door de Plaatsvervangend Procureur-Generaal. Het kan niet verbazen dat mr. Smit nauw betrokken geweest is bij het opstellen van de borgersbrief. MEER
„{…} ingenieuze en soms verrassende wijze waarop Van Swaaij zijn vondst ontvouwt en uitwerkt {…} meeslepende werking { …} nieuwe dogmatische vondst {…}”
W. Snijders, oud-Regeringscommissaris voor het NBW en oud-vicepresident van de Hoge Raad, Bespreking proefschrift van mr. J.H.M. van Swaaij, Maandblad voor Vermogensrecht (2011)
