Links mr. drs. Vincent van Waterschoot, Deken van het arrondissement Gelre, en rechts mr. Roel Kop gisteren tijdens de Nieuwjaarsborrel te Arnhem voor Gelderse advocaten (foto SvS, iPhone 6s)
Noviomagus. De eerste winnende, door mij uitgelokte cassatie van 2016 heb ik al weer binnen. Afgelopen vrijdag, op ’s Hogen Raads eerste civiele rolzitting werd het vernietigende arrest uitgesproken. De lezer van deze blog zal het mij niet euvel duiden dat ik op deze blog iedere keer weer zonder veel terughoudendheid te kennen geef blij te zijn indien en zodra mij blijkt dat een dezerzijds ingesteld cassatieberoep tot vernietiging van de betreffende, bestreden uitspraak geleid heeft. Hierbij zij onderkend wat Bénédicte Ficq opgemerkt heeft blijkens een op 9 dezer gepubliceerd stuk in de Volkskrant: „Geld, status en roem zijn verkeerde drijfveren. Het is een ploetervak.” Zou ik na het ploeteren en een overwinning bij ’s lands hoogste mijn blijdschap onder stoelen of banken moeten steken?
Denk ook aan Mick Jagger. Iedere keer weer dat hij met de Stones het podium gaat betreden, is hij zenuwachtig en natuurlijk is hij blij met het betreffende, succesvolle optreden. Iedere vergelijking gaat (verder) natuurlijk mank. Wanneer ik niet meer iedere keer weer blij zou zijn bij het blijken van een succesvol cassatieberoep, zou dat niet alleen blasé zijn, maar voor mij een teken aan de wand zijn.
Ten slotte zij bedacht dat het ook wel wonderlijk zou zijn als ik het op deze blog – de enige blog van een advocaat bij de Hoge Raad – niet zou hebben over mijn successen. Ik ben natuurlijk ook gewoon ondernemer en ondernemers dragen graag uit wat ze te bieden hebben.
Een telefoongesprek dat een hooggeleerde vriend en ik gisterenmiddag voerden en waarin het punt en passant aan de orde kwam, bracht me ertoe om ter voorkoming van ieder misverstand de vorige alinea’s te schrijven. Dat ik vorige maand op deze blog ook al kond gedaan heb van een succesvol ingesteld cassatieberoep (MEER) en dat dit in dezelfde maand nògmaals gebeurde (MEER), is derhalve – in jargon – alleszins begrijpelijk.
Wederom succesvol cassatieberoep ingesteld
De Hoge Raad heeft gisteren, op zijn eerste civiele rolzitting van dit jaar, een door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gewezen eindarrest vernietigd tegen hetwelk ik in 2014 cassatieberoep instelde. Op rechtspraak.nl staat als inhoudsindicatie: „Procesrecht. Bewijsaanbod in hoger beroep ten onrechte gepasseerd; art. 166 Rv”. Het is mooi om te bemerken dat de Hoge Raad aanleiding gezien heeft om een zogeheten overzichtsarrest te wijzen. Men pleegt ook wel te zeggen dat de Hoge Raad college geeft.
Mrs. Hanneke Fraaije en Jan Zandberg (foto SvS, iPhone 6s)
Geen schriftelijke toelichting, wèl een repliek – het door de Hoge Raad te geven signaal aan gerechtshoven
De lezer van deze blog zij niet onthouden dat ik na ampel beraad besloten had om mijn cassatiemiddel niet toe te lichten, omdat het mijns inziens voor zich sprak, de Hoge Raad niet nodeloos met leeswerk belast moet worden, en ik sowieso nog zou mogen repliceren, aangezien er verweer gevoerd werd. Ik kwam na de voor verweerders in cassatie gegeven schriftelijke toelichting met een korte repliek. Mijn laatste opmerking daarin was:
„Het arrest a quo ligt voor vernietiging gereed. Deze vernietiging zal de gerechtshoven het nuttige signaal geven dat art. 166 lid 1 Rv en het prognoseverbod serieus genomen worden door Uw Raad.”
Geweldig mooi om vast te stellen dat de Hoge Raad gisteren dat nuttige signaal ook daadwerkelijk gegeven heeft met zijn overzichtscollege. De gedreven beroepsbeoefenaar zal het in hetgeen hierna volgt ongetwijfeld lezen.
HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49
Foto SvS (iPhone 6s)
’s Hogen Raads overwegingen spreken voor zich (lay-out iets anders):
„3.2.3
In hoger beroep was in geschil, voor zover in cassatie van belang, waar het zogenoemde (in de akte van 10 november 2000 vermelde) tweede meetpunt van de grens tussen de percelen van partijen ligt. Het hof heeft in een aantal tussenarresten, kort samengevat, als volgt geoordeeld. Elke partij draagt de bewijslast en het bewijsrisico ter zake van de aan haar eigen vordering ten grondslag liggende feiten. Het hof heeft [verweerders] toegelaten bepaalde aan hun vordering in conventie ten grondslag gelegde feiten te bewijzen, en na getuigenverhoor geoordeeld dat zij niet in hun bewijsopdracht zijn geslaagd. Vervolgens heeft het hof, alvorens [eiser] in staat te stellen (aanvullend) bewijs te leveren ter zake van de aan zijn vordering in reconventie ten grondslag gelegde feiten, hem opgedragen zich bij akte uit te laten over de vragen of hij nog nader bewijs wil leveren en of hij zijn bewijsaanbod kan specificeren.
In zijn eindarrest overwoog het hof hieromtrent (rov. 2.5):
“Aanleiding tot die vragen was de omstandigheid dat in deze zaak over de feitelijke kwestie in geschil (de ligging van de in 2000 bepaalde nieuwe erfgrens, meer in het bijzonder het tweede in de akte vermelde meetpunt) in zowel de eerste aanleg als in hoger beroep reeds getuigen waren gehoord, ook aan de zijde van [eiser] . Omdat de door [eiser] voorgebrachte getuigen hadden verklaard in contra-enquête, ten aanzien van een aan [verweerders] gegeven bewijsopdracht, komt [eiser] in beginsel het recht toe om bewijs te leveren aan de hand van een op zijn stellingen toegesneden probandum. Omdat [eiser] reeds schriftelijke getuigenverklaringen in het geding had gebracht en het tegenbewijs met betrekking tot de aan [verweerders] gegeven bewijsopdrachten heeft willen leveren door het aantonen/aannemelijk maken van de juistheid van zijn visie op het tweede meetpunt en de door hem voorgebrachte getuigen daarover ook reeds uitvoerig hebben verklaard, moeten echter in dit stadium van de procedure hoge eisen worden gesteld aan de omschrijving van het nadere bewijs om te kunnen rechtvaardigen dat nogmaals, ten derden male, getuigen worden gehoord. Daarbij speelt mede een rol dat dit bewijs zelf voldoende krachtig en concreet zal moeten zijn om te kunnen afdoen aan de getuigenverklaringen (en het overige bewijs) die het standpunt van [verweerders] ondersteunen. Tegen die achtergrond diende [eiser] zeer concreet en nauwkeurig toe te lichten wat eventuele nog niet eerder gehoorde getuigen over het probandum zouden verklaren en/of wat de reeds eerder gehoorde getuigen ten behoeve van dat probandum meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij in contra-enquête al hadden gedaan.”
Het hof heeft voorts geoordeeld dat [eiser] het vereiste nadere (aanvullende) bewijs niet heeft geleverd door een brief van 19 oktober 2001 van [eiser] aan [betrokkene 1] (rov. 2.6), noch door een brief van 27 november 2000 van [betrokkene 4] namens de notaris die de akte van 10 november 2000 heeft verleden (rov. 2.7). [eiser] heeft niet aangeduid wat het doen horen van [betrokkene 4] als getuige aan de bewijslevering kan bijdragen, anders dan met de algemene opmerking dat de door hem genoemde getuigen kunnen verklaren over de plaats van de schutting tegen de coniferenrij. Dat is, gelet op het in rov. 2.5 overwogene, te weinig specifiek. Hetzelfde geldt voor de andere nieuwe getuige die [eiser] noemt, [betrokkene 5] , die aanwezig zou zijn geweest bij het doortrekken van de schutting richting loods in 2000/2001. (rov. 2.8)
Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, de vonnissen van de rechtbank vernietigd voor zover betrekking hebbende op de in conventie en reconventie uitgesproken verklaring voor recht met betrekking tot de erfgrens, en de vorderingen in conventie en reconventie voor zover strekkende tot de verklaring voor recht alsnog afgewezen.
3.3
Onderdeel 1.1 keert zich tegen de slotzin van de hiervoor in 3.2.3 geciteerde rov. 2.5 van het eindarrest, waar het hof de eis stelt dat [eiser] zeer concreet en nauwkeurig toelicht wat eventuele nog niet eerder gehoorde getuigen over de te bewijzen feiten zouden verklaren en/of wat de reeds eerder gehoorde getuigen ten behoeve van die te bewijzen feiten meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij in contra-enquête al hebben gedaan. Onder verwijzing naar HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270, klaagt het onderdeel dat in het algemeen niet verlangd mag worden dat in een bewijsaanbod in hoger beroep ook te kennen wordt gegeven wat door getuigen zal kunnen worden verklaard over de stellingen waarop het bewijsaanbod betrekking heeft, laat staan dat kan worden verlangd dat dit zeer concreet en nauwkeurig wordt toegelicht. Dit geldt in het bijzonder voor hetgeen nog niet eerder in het geding gehoorde getuigen over de te bewijzen feiten zouden kunnen verklaren, aldus de klacht.
3.4.1
Op grond van vaste rechtspraak (zie onder meer HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270) geldt met betrekking tot het bewijsaanbod in hoger beroep het navolgende.
Uitgangspunt is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden.
Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert.
In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard.
Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.
De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte zou vooruitlopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.
3.4.2
De partij die het bewijsaanbod doet, is voorts niet ertoe gehouden om toe te lichten in welk opzicht de verklaringen van niet eerder gehoorde getuigen afbreuk zouden kunnen doen aan eerder afgelegde verklaringen door andere getuigen (HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3009, NJ 2015/426).
3.5
In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, klaagt het onderdeel terecht dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door van [eiser] te verlangen dat hij zou toelichten wat de door hem genoemde getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , die nog niet als getuigen waren gehoord, over de door [eiser] te bewijzen aangeboden feiten zouden verklaren.
Op die grond slaagt ook de slotklacht (onderdeel 2), die zich mede richt tegen de op rov. 2.5 voortbouwende rov. 2.8.”
Een link naar ’s Hogen Raads vernietigende arrest staat HIER.
„{…} ingenieuze en soms verrassende wijze waarop Van Swaaij zijn vondst ontvouwt en uitwerkt {…} meeslepende werking { …} nieuwe dogmatische vondst {…}”
W. Snijders, oud-Regeringscommissaris voor het NBW en oud-vicepresident van de Hoge Raad, Bespreking proefschrift van mr. J.H.M. van Swaaij, Maandblad voor Vermogensrecht (2011)
