De auteur legt de vinger op de zere plek: een aanname in rechtspraak en literatuur die zij volgens mij terecht bestrijdt. Het verheugt mij zeer dat zij bereid is om haar prachtige artikel opnieuw, ditmaal op deze website, te publiceren. Lezing zij van harte aanbevolen.
Even voorstellen: gastauteur mr. drs. Ingeborg Haazen
Mr. drs. Ingeborg Haazen is verbonden aan de afdeling burgerlijk recht van de Radboud Universiteit Nijmegen. In 2011 is zij door de studenten gekozen tot de beste docent van de faculteit. Thans het woord aan Ingeborg.
Inleiding
Eeenieder die een ander door zijn toerekenbaar onrechtmatige gedrag schade berokkent, is ingevolge art. 6:162 BW verplicht deze schade te vergoeden. Volgens art. 6:96 BW komt schade in de vorm van geleden verlies of gederfde winst voor vergoeding in aanmerking.
Maar wat als de rechter zich geconfronteerd ziet met een vordering tot schadevergoeding voor geleden verlies of gederfde winst voortvloeiend uit verboden activiteiten, zoals belastingontduiking, prostitutie, mensenhandel, handel in drugs of kinderporno of handel met de vijand in oorlogstijd? Zo vorderde een eigenaar van een sekswinkel schadevergoeding toen in beslag genomen, maar daarna weer vrij gegeven kinderpornografisch materiaal in een gemeentelijke opslagloods nog voor de teruggave was tenietgegaan en nam een werknemer na een arbeidsongeval in zijn schadebegroting ook de inkomsten op die hij door zwart werken placht te verdienen.
Dit type schade wordt wel als ‘niet-rechtmatige schade’ aangeduid of als ‘schade in een ‘niet-rechtmatig belang’, d.w.z. een belang dat strijdt met de openbare orde of de goede zeden. De vergoeding ervan wordt doorgaans als onwenselijk beschouwd.
In dit artikel staat centraal de vraag hoe men dogmatisch kan onderbouwen dat niet-rechtmatige schade niet vergoed wordt.
Maar eerst alvast mijn bevindingen.
Conclusie 1: ondeugdelijke argumentatie in jurisprudentie en literatuur
Gevallen waarin vergoeding gevorderd wordt van schade in niet-rechtmatige belangen zijn te verdelen in twee groepen.
De eerste groep bestrijkt de schadegevallen die ‘eenzijdig’ niet-rechtmatig zijn, in die zin dat de eiser compensatie vordert van schade waarvan het niet-rechtmatige karakter primair voortvloeit uit eigen verboden gedrag en niet gerelateerd is aan gedragingen van de wederpartij. Argumenten voor niet-vergoedbaarheid van deze schade zoals het geldelijk waarderingsprobleem of de belangenleer hebben hier weliswaar in afzonderlijke gevallen tot een aardige oplossing geleid, maar bieden geen breed toepasbaar bevredigend dogmatisch fundament.
De tweede groep omvat de in pari delicto-gevallen. Zij kenmerken zich door tweezijdigheid: het niet-rechtmatige karakter van de schade is een gevolg van een vergelijking van het gedrag van eiser met dat van gedaagde. Door gelijksoortig onbehoorlijk gedrag verspeelt eiser in zoverre zijn recht op bescherming van art. 6:162 BW. De in pari delicto-gedachte als onderdeel van de relativiteitsleer is als doorslaggevende toetssteen voor het toekennen van vergoeding niet bevredigend. Niet alleen geeft deze mogelijk een vrijbrief voor eigenrichting, maar heeft zij als belangrijkste bezwaar dat het gedrag van gedaagde niet onrechtmatig wordt geacht jegens eiser, omdat, nu beiden dezelfde norm overschreden hebben, eiser zich aan de bescherming van de geschonden norm heeft onttrokken.
Naast deze twee groepen is er nog de categorie gevallen waarin iemand tijdens het uitoefenen van een illegale activiteit tevens of uitsluitend schade lijdt die qua aard niet rechtstreeks verband houdt met de ongeoorloofde handeling.
De onjuiste aanname in jurisprudentie en literatuur
In essentie gaat het in al deze vormen van niet-rechtmatige schade om vorderingen voor compensatie voor het verlies van een reeds verkregen of het mislopen van een nog te verwachten voordeel. Dit voordeel is het resultaat van onrechtmatig, in vrijwel alle gevallen, tevens onwettig handelen. De vordering van de eiser is gebaseerd op de aanname dat hij recht zou hebben op dit voordeel en dus aanspraak kan maken op compensatie bij verlies ervan. Maar deze aanname berust op een niet bestaand recht: de eiser heeft rechtens geen beschermingswaardig belang, omdat hij geen recht heeft een dergelijk voordeel te verkrijgen en te behouden noch bij verlies ervan herstel of compensatie te vorderen.
Conclusie 2: wat wèl de juiste benadering is
Omdat er – anders dan aangenomen wordt – géén sprake is van een ‘recht’ dat valt te ‘herstellen’, bestaat er (dus) ook geen ‘herstelplicht’. Niemand mag profiteren van zijn eigen onrechtmatig handelen. Dit vormt de werkelijke grondslag voor afwijzing van schadevorderingen inzake niet-rechtmatige belangen. Deze zelfstandige regel noopt de rechter niet alleen tot afwijzing van vergoeding voor schade uit illegale activiteiten als smokkel, maar komt ook tegemoet aan de bezwaren die kleven aan de in pari delicto-gedachte.
In de in het artikel besproken jurisprudentie ging het vrijwel altijd om verloren geldelijk voordeel (uit handel in kinderporno, smokkel, oneerlijke concurrentie of plagiaat) maar de term moet ruim opgevat worden. Hij omvat bijvoorbeeld ook de vermeende genotsaanspraak van de kraker die voor de gekraakte woning een aansluiting op gas, licht en water vordert en betreft ruimer gezegd: ieder vermeend recht op herstel van of compensatie voor het uitblijven van een rechtens ongeoorloofde toestand.
Deze regel die schadevergoeding als vorm van rechtsherstel onmogelijk maakt, is niet alleen logisch dwingend (omdat geen sprake is van een ‘recht’ dat valt te ‘herstellen’) maar is ook om een beleidsmatige reden onvermijdelijk. Vergoeding van voordelen die men met onbehoorlijk gedrag hoopte te realiseren zou niet alleen die voordelen als beschermingswaardig erkennen, maar ook dat onbehoorlijke gedrag belonen. Laat het recht de dader de vruchten plukken van zijn gedrag, dan moedigt het overtreding van de eigen normen aan. LEES VERDER (PDF-bestand)
Mr. drs. Ingeborg Haazen is als docent verbonden aan de afdeling burgerlijk recht van de Radboud Universiteit Nijmegen. In 2011 is zij door studenten gekozen tot de beste docent van de faculteit.
Reacties
Henk-Jan ten Brinke
Goed verhaal dat terecht met veel vuur en vlam verteld wordt. De vorm is voor verstokte juristen met een taalknobbel pure poezie, maar boet juist daarom voor de overgrote rest in aan zeggingskracht. En dat is jammer, want er wordt zonder meer inhoudelijk een belangrijk punt gemaakt.