Gisteren (vrijdag 8 dezer) werd ik enthousiast gebeld door een advocaat (hierna: mijn correspondente) die na mijn positieve cassatieadvies en hiermee geïmpliceerde bereidverklaring om cassatieberoep voor haar cliënt in te stellen een schikking had weten te treffen waarmee haar cliënt zeer content was. Deze was door een rechtbank veroordeeld tot betaling van een fikse geldsom. Met het door mijn correspondente voor hem ingestelde hoger beroep was hij weliswaar een heel eind opgeschoten, maar volgens mijn correspondente zat er méér in.
Aanvankelijk negatief cassatieadvies
Eerder had ik mijn correspondente moeten berichten dat naar mijn bevinding – wegens het beperkte toetsingskader in cassatie (art. 79 RO) – tegen de betreffende oordelen van het arrest als zodanig geen zinvolle cassatieklachten te richten waren (negatief cassatieadvies). Mijn correspondente kon zich in deze conclusie weliswaar vinden – al liet ze zich niet zomaar overreden – , maar stuurde me een dag later per e-mail het roljournaal toe. Of ik daar nog even naar wilde kijken, met name in het licht van art. 2.24 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven:
“Partijberaad
Na de roldatum waarop de laatst toegelaten memorie van antwoord kon worden genomen, wordt een termijn van twee weken verleend voor het vragen van een akte, pleidooi, arrest of doorhaling.
Indien een partij geen instructie heeft gegeven, wordt een uitstel van twee weken verleend.
Indien uitstel is verleend en geen instructie is gegeven, is het recht om in dit stadium van het geding akte of pleidooi te vragen vervallen en krijgt de partij die geen instructie heeft gegeven nog slechts gelegenheid om te fourneren voor arrest.
Indien na verleend uitstel geen van beide partijen instructie heeft gegeven, wordt de zaak 53 weken aangehouden voor fourneren voor arrest.”
Toch naar een positief cassatieadvies
Mijn correspondente hield me voor en het roljournaal wees inderdaad uit dat zij voor haar cliënt (dus: appellant) op dezelfde dag waarop de memorie van antwoord genomen werd verzocht had of zij (dus: na de memorie van grieven) nog een akte mocht nemen, hetgeen zij vervolgens ook daadwerkelijk deed (nadat haar daartoe een paar keer uitstel verleend was). Op de dag nu waarop geïntimeerde een antwoordakte nam, werd een roldatum voor fourneren bepaald. Op de aldus bepaalde dag werd door alleen geïntimeerde gefourneerd en werd door de Rolraadsheer bepaald dat arrest gewezen zou worden.
Of ik er dus maar even naar wilde kijken. Na cassatie en verwijzing zou mijn correspondente, zo hield ze me voor, een feitelijke stelling nog net wat beter (nader) kunnen uitwerken en daarmee een gunstiger resultaat kunnen bereiken.
Na ampel beraad en ruggespraak verklaarde ik me bereid om cassatieberoep in te stellen waarbij de (kern)klacht zou zijn dat het Hof in strijd met het recht (in de zin van art. 79 RO) – namelijk art. 2.24 van het genoemd rolreglement – niet na de roldatum waarop de laatst toegelaten memorie van antwoord kon worden genomen, een termijn van twee weken verleend had voor het vragen van een akte, pleidooi, arrest of doorhaling, en dat het derhalve niet ‘rauwelijks’ arrest had mogen wijzen. Interessant in dit opzicht is HR 27 januari, LJN BU8513, NJ 2012, 76.
Fundamenteel recht op pleidooi
NJ 2012, 76: als (wèl) die ‘partijberaad’-termijn verleend is en op de betreffende roldatum een partij verzoekt om een akte te mogen nemen, waarna zij dit ook daadwerkelijk doet, dan impliceert zulks niet dat deze partij ‘dus’ niet meer het recht zou hebben om te pleiten. NJ 2012, 76 bevestigt (maar weer eens) dat het recht op pleidooi een fundamenteel recht is (art. 6 EVRM).
Tegen een door mij op te stellen – kort – cassatiemiddel viel evenwel (bijvoorbeeld) als verweer te voeren dat appellant niet het Hof had laten weten van zijn recht op pleidooi gebruik te willen maken. Maar hoe sterk zou zo’n verweer nu eigenlijk zijn?
Wat uiteindelijk mooier is
Duidelijk is in elk geval dat de Hoge Raad niet in deze zaak een antwoord zal geven op die (resp. een soortelijke) vraag. Maar ook voor een cassatieadvocaat geldt een wijsheid die ik aangereikt kreeg van een leermeester: “Een regeling blijft mooier dan een rechterlijke beslissing.”
Van Swaaij Cassatie & Consultancy
(Mededeling)
Praktijkcursus Procederen in civiel appèl (met anticipatie op cassatie)
Permanente Opleiding Advocatuur (3 uur): dinsdagmiddag 16 april a.s. te Nijmegen
LEES VERDER
„{…} ingenieuze en soms verrassende wijze waarop Van Swaaij zijn vondst ontvouwt en uitwerkt {…} meeslepende werking { …} nieuwe dogmatische vondst {…}”
W. Snijders, oud-Regeringscommissaris voor het NBW en oud-vicepresident van de Hoge Raad, Bespreking proefschrift van mr. J.H.M. van Swaaij, Maandblad voor Vermogensrecht (2011)
